A EXECUÇÃO NAS AÇÕES COLETIVAS: UM DEBATE SOBRE SUA EFETIVIDADE SOB A ÓTICA DO NOVO ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL

EXECUTION IN COLLECTIVE ACTIONS: A DEBATE ABOUT ITS EFFECTIVENESS FROM THE POINT OF VIEW OF THE NEW CIVIL PROCEDURAL LAW

Rafael de Oliveira Monaco1

Rogério Borba da Silva2

Recebido: 10/10/2018

Aprovado: 06/11/2018

 

RESUMO: O presente artigo tem por objeto tratar da execução de sentença nas ações coletivas a partir das recentes mudanças no ordenamento jurídico processual e como estas repercutiram em um dos momentos processuais menos estudados pelos operadores do direito. Para o alcance do objetivo a pesquisa iniciou pelos aspectos gerais relativos à relevância da execução no cenário atual, no que tange à concretização dos direitos, dentro de um panorama crescente de demandas judiciais. Em seguida tratou-se da classificação da execução e temas específicos como a liquidação da sentença, legitimidade, competência e meios executivos. A pesquisa converge para a demonstração da baixa efetividade das sentenças em ações coletivas o que requer avanços para que a mesma seja percebida pela sociedade e realizada com efetividade pelos operadores do direito.

Palavras-Chave: Ações coletivas. Execução. Efetividade.

ABSTRACT: The purpose of this article is to deal with the execution of a judgment in collective actions based on the recent changes in the legal system of procedure and how these have repercussions in one of the procedural moments less studied by the legal operators. To reach the objective, the research began with the general aspects related to the relevance of the execution in the current scenario, with regard to the realization of rights, within a growing panorama of judicial demands. Next, it dealt with the classification of the execution and specific topics as the liquidation of the sentence, legitimacy, competence and executive means. The research converges to the demonstration of the low effectiveness of the sentences in collective actions which requires advances so that the same is perceived by the society and realized with effectiveness by the operators of the right.

Keyswords: Collective actions. Verdict. Execution. Effectiveness.

1 INTRODUÇÃO

É conhecida a máxima de Chiovenda (1969, p. 46) pela qual, na “medida do que for praticamente possível o processo deve propiciar a quem tem um direito tudo aquilo que ele enha um direito de obter”. Em outras palavras, processo sem resultados é instrumento sem função.

Nesse sentido, o exercício da jurisdição deixou ser encarado sob uma ótica romântica3 ou bucólica. O jurisdicionado não quer uma sentença poética, uma obra doutrinária meramente declamatória de direitos. Ele anseia pelo bem da vida pretendido, ou seja, a satisfação de seu direito, em tempo célere e razoável. Com efeito, a jurisdição se tornou uma unidade de produção, diante da avassaladora quantidade de feitos em curso no país, a desafiar constantemente os operadores do direito nessa tarefa hercúlea de prestação jurisdicional. Os números não mentem4. Basta constatar a existência de cerca de 80 milhões de processos em andamento no país, a caracterizar um demandismo desenfreado5. A questão, portanto, não é mais de “Acesso à Justiça”, mas de saída6 dela, sob pena de colapso7 do próprio sistema.

Particularmente, a execução, em sentido amplo, contribui para esse panorama caótico. Pode se dizer que a efetivação dos julgados e dos títulos executivos extrajudiciais constitui o gargalo do sistema8. Isto porque representa o maior acervo, em taxa de congestionamento processual, chegando, no Rio de Janeiro (TJRJ EM NÚMEROS, 2018), a corresponder a 94,13%, nos processos em 1º grau de jurisdição e 55,22%, em relação aos Juizados Especiais, constituindo uma das Metas Nacionais9 e permanente do CNJ para o aperfeiçoamento dos Sistema da Justiça.

Aliás, se atualmente o processo de execução é visto com “bons olhos”, nem sempre assim o foi na história do processo civil. Por retratar uma atividade prática, material, sancionatória e satisfativa, sem cunho, exclusivamente, cognitivo, a execução sempre foi considerada o “patinho feio” ou o “primo pobre” do processo civil. Sofria, assim, de um preconceito científico, como se fosse uma ciência de menor importância, subalterna, tanto que apelidado como a “Cinderela10” do processo. Essa visão, contudo, ficou no passado. Se o século XX foi marcado pelo reconhecimento do processo de cognição, em seu movimento de autoafirmação como ciência autônoma, galgadas as fases do imanentismo ao instrumentalismo, o século XXI é a era da Execução.

O artigo se insere no ramo das Ciências Jurídicas e Sociais, nas áreas do Direito Processual Civil, sendo analisada em uma perspectiva histórica e ontológica.Apresenta-se, então, o seguinte questionamento: a Execução é devidamente conduzida nos processos coletivos? A hipótese trabalhada reconhece a limitação na sua aplicação, devendo receber um olhar mais atento. Objetiva-se, com isso, avaliar a necessidade de aprofundamento no estudo da execução nos processos coletivos. A metodologia adotada foi a bibliográfica e documental. A relevância acadêmica da pesquisa se demonstra no sentido de contribuir para o reconhecimento e consolidação da execução nos processos coletivos.

O Estado teve o seu perfil alterado. A sociedade evoluiu, novos direitos foram reconhecidos e modificou-se às expectativas em relação à Justiça. Assim, é preciso mais do que nunca, em nome da credibilidade de sua imagem, que se tornem concretos os comandos jurisdicionais.

Logo, o processo civil, nos dias atuais, é muito mais Execução do que declaração. A exigência de proteção dos direitos reclama uma resposta concreta e não meramente declaratória. Tomou-se consciência da real significância da execução e da sua superlativa importância11 para a manutenção do sistema, notadamente, em uma sociedade de produção de massas, lesão de massas e demandas em massas.

2 AS AÇÕES COLETIVAS

Como ensina Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 473), a respeito da filosofia das ações coletivas, “a sociedade moderna caracteriza-se por uma profunda alteração no quadro dos direitos e na sua forma de atuação”.

De fato, a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos12, amparadas sob o domínio das chamadas “ondas renovatórias”, preconizadas por Mauro Cappelletti e Bryan Garth (1998), constituiu uma verdadeira revolução na sistemática processual brasileira, uma vez que o modelo processual, de perfil individual, marcado por uma ótica patrimonial e ressarcitória, inerentes às antigas codificações, não atendia mais aos reclames da coletividade.

Havia, portanto, a necessidade de reformulação dos esquemas processuais tradicionais para atender, adequadamente, as pretensões da sociedade contemporânea. É nesse contexto que surge a figura do “processo coletivo”, influenciada pelas class action norte-americanas, buscando, através de uma tutela jurídica diferenciada13, o atendimento a direitos de toda a coletividade (difusos), de uma classe de pessoas ligadas por uma relação jurídica de base (coletivos) ou mesmo de um grupo unido por uma situação de fato (individuais homogêneos), mas com um viés não exclusivamente patrimonial (no money judgments), de caráter preventivo e cujo resultado alcançasse uma execução específica não redundado em meras perdas e danos.

Dados do CNJ14 demonstram que, em 2014, foram ajuizadas 34.587 ações civis públicas. Já em 2015, houve um aumento na ordem de 47%, sendo distribuídas 50.858. O último resultado apontado demonstrou que, em 2016, houve uma leve queda do percentual alcançando-se o total de 48.118 demandas de tal natureza.

Isso comprova a alta relevância das ações coletivas, no cenário nacional, que ainda soa como um tabu para muitos intérpretes. Em verdade, ainda se encara o processo coletivo como um instituto místico ou esotérico, uma ciência para poucos iniciados, não se podendo valer da compreensão dos institutos tradicionais de litigiosidade individual para a leitura do novel instrumento, comprometo-lhe o potencial15.

Plasmado neste novo ideário é que surgiu, a par da lei 7.347/85 (Ação Civil Pública - LACP), outros diplomas legais, a exemplo da lei 4.717/65 (Ação Popular), lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), lei 8.069/90 (Estatuto de criança e Adolescente - ECA), lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), lei 12.016/09 (Mandado de Segurança), lei 7.913/89 (Proteção aos investidores no mercado mobiliário ), lei 12.529/11 (proteção e defesa da concorrência) entres outros, naquilo que restou denominado de microssistema de tutela coletiva (DIDIER JUNIOR; ZANETI JUNIOR, 2009; DONIZETTI; CERQUEIRA, 2010), dado que ainda não contamos com uma codificação una que albergue todas as questões envolvidas.

No que tange à Execução, a lei 7.347/85, não obstante os avanços normativos, refletindo uma postura legislativa e doutrinária vigente à época, a respeito da diminuta importância da matéria, apenas dedicou três disposições legais, especificamente, os artigos 1116, 1317 e 1518, deixando uma grande lacuna colmatada pelas regras extravagantes, de aplicação subsidiária, até o CPC/73.

Pois bem, admitida, portanto, uma tutela coletiva afigura-se correta a expressão “execução coletiva”? Na doutrina19, há quem entenda que a terminologia é incorreta, a fim de que não seja confundida com o sistema de insolvência mercantil. No entanto, tendo em vista que modernamente a falência é vista como um processo de execução concursal, havendo uma variedade de credores dispostos consoante uma ordem de preferência legal (art. 83 da lei 11.101/05), inexiste impeditivo normativo ou semântico que impeça o uso da já consagrada denominação para os casos de demandas de tal natureza.

3 CLASSIFICAÇÃO DA EXECUÇÃO COLETIVA

À exemplo da execução tradicional, a execução coletiva também se submete à classificação. Existem diversos critérios pelos quais a execução pode ser classificada. Nem sempre a doutrina as reúne de maneira uniforme. Para fins didáticos, contudo, pode-se compreender e sistematizar o estudo da atividade executiva, tendo por conta a origem do título; à natureza do direito; à espécie da obrigação e à estabilidade do título.

A primeira classificação diz respeito a origem título executivo. Tendo em vista que a existência de título executivo é fundamental ao processo de execução, como pressuposto formal, na dicção do art. 78320 do CPC/2015, este pode derivar de um reconhecimento judicial ou mesmo de uma atribuição legal. Decorrem daí que os títulos executivos podem ser judicias (art. 515 do CPC/15) ou extrajudiciais (art. 784 do CPC/2015).

O exemplo mais notório deste último título, para fins coletivos, reside no chamado “termo de ajustamento de conduta”, na forma do art. 5º, §6º da lei 7.347/8521. Outro interessante exemplo são as decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) que gozam de eficácia processual abstrata, a teor do art. 93 da lei 12.529/1122.

Quanto à natureza do direito, na dicção do art. 81, parágrafo único da lei 8078/90, estes podem ser difusos, coletivos e individuais homogêneos. A distinção é de imperiosa importância, diante das diferenças no tocante à legitimidade, competência, prazo e meios de execução (GRINOVER, 1999).

Ademais, é neste contexto que se dualiza o tratamento normativo a ser dado à execução coletiva. O motivo é simples. Somente haverá execução coletiva propriamente dita nos casos de direitos/interesses difusos e coletivos, uma vez que a transindividualidade se mantém inalterada do início ao fim do processo.

Todavia, nos casos de direitos individuais homogêneos, apenas a fase cognitiva possui o perfil coletivo, ou seja, tais direitos, são tratados pela lei23 como “acidentalmente homogêneos” com o escopo de facilitar a tutela jurisdicional. Após a resolução do mérito, por meio do julgamento da demanda, retornam à sua condição individual voltando a se apresentar como heterogêneos, dando origem a uma multiplicidade de execuções individuais.

Prova disto é o art. 95 do CDC ao anunciar que a condenação será genérica fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados, devendo a vítima ou seus sucessores promoverem a respectiva liquidação prévia à execução do julgado.

Em resumo, em sede de tutela coletiva poderão coexistir a execução coletiva propriamente dita e a execução individual, nos termos em que se verá no presente estudo.

Em relação à espécie da obrigação, aqui inexiste diferença em relação à execução tradicional. Utiliza-se o critério haurido do direito material, de maneira que a lei processual guarde regras apropriadas para a realização concreta da obrigação estampada no título. Isto é, à natureza do direito corresponde o tipo ou modalidade de tutela jurisdicional. Logo, se mostram cabíveis, na execução coletiva, as pretensões relativas às obrigações de dar, fazer/não fazer e pagar quantia certa.

No que tange à estabilidade do título, a execução coletiva também poderá ser definitiva ou provisória, sendo esta última nos moldes preconizados do art. 520/522 do CPC/2015. A regra tem a sua razão de ser. É que se tratando, a execução, da realização de atos materiais satisfativos em que existe agressão patrimonial à esfera jurídica alheia, é preciso que haja um mínimo de cautela e de segurança jurídica, quando o título judicial não esteja revestido de trânsito em julgado.

Isto é, o título enquanto não isento de dúvidas, posto que submetido a recurso, exige a lei que a execução se faça sob determinadas condições. É a aplicação do princípio da responsabilidade do exequente (art. 520 do CPC/2015) a exigir, em caso de execução injusta, a reparação dos danos causados ao executado, com a restituição do estado anterior, bem como a exigência de caução para o levantamento de depósitos ou atos que importem em alienação de domínio.

No entanto, em sede de execução coletiva esta regra deve ser abrandada para dispensar a exigência de caução para os entes públicos legitimados à execução dos direitos difusos, frente a uma interpretação que amplie a potencialidade de eficácia do tipo de tutela levada e efeito.

A regra do CPC, disposta para as lides individuais, não deve constituir fator de restrição para as lides coletivas, sob pena de subversão ao sistema de efetividade da execução coletiva caindo no erro de aplicação dos instrumentos com os olhos voltados apenas para o CPC, em franca interpretação míope dos institutos24. A jurisprudência caminha nesta direção25.

4 A LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

Embora seja natural que uma obrigação reconhecida em sentença ostente todos os atributos aptos a deflagrar a via executiva, assim nem sempre procede. Existem situações em que o próprio Código de Processo Civil permite a prolação de uma sentença incompleta, ou seja, um título que não permita de plano o manejo da execução26. São os casos de pedidos genéricos, a teor do art. 324, parágrafo único do CPC/2015.

Nestas situações, depois do ato de reconhecimento do direito, a obrigação passa por uma etapa de acertamento, um filtro processual que lhe permita individualizar, em completo, todos os atributos objetivos e subjetivos para o aparelhamento executivo. Logo se vê que a liquidação não é propriamente da sentença, mas da obrigação que lhe dá suporte27.

A liquidação, portando, constitui uma atividade judicial integrativa, de natureza cognitiva, com vistas a complementar a norma jurídica individualizada no título executivo. Forma-se, então, um título complexo, oriundo da sentença judicial reconhecedora do direito acrescido da decisão liquidanda, que abrirá as portas da execução forçada.

Em que pese à ausência de regras sobre a liquidação de sentença, no âmbito na LACP, ao tema deve ser aplicado a previsão contida no CDC e, residualmente, no próprio CPC, mantidas as particularidades inerentes ao processo coletivo.

Pois bem, com a reforma processual, a liquidação, não obstante o seu caráter acionário28, perdeu a autonomia para se traduzir em uma mera etapa processual – fase incidental - em homenagem ao sincretismo processual. Vale dizer, conhecimento, liquidação e execução se desenvolvem na mesma relação processual, sem solução de continuidade.

No entanto, muito embora o sistema tenha adotado a figura do processo multifases, nem sempre isso acontece. A regra do art. 515, §1º do CPC/2015 excepciona tal situação, nos casos de sentença penal condenatória, sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e decisão interlocutória estrangeira após a concessão de exequatur à carta rogatória pelo STJ. Em tais casos, inexiste um módulo processual anterior em que se possa promover a liquidação como um apêndice. Será preciso, pois, um processo autônomo.

Essa distinção também é aplicável na seara do processo coletivo para a execução de direitos individuais homogêneos29, em autêntica exceção heterotópica. Aqui não se trata de mera fase liquidanda. Amplia-se o objeto de liquidação para a definição não só do valor devido (quantum debeatur), mas, principalmente, para a demonstração do dano, da prova do nexo causal e da pertinência subjetiva do credor (cui debeatur). Fala-se, então, em falsa liquidação ou liquidação imprópria, dada a grande extensão de temas a serem identificados30. O que se tem, portanto, não é propriamente uma fase de individualização da obrigação, mas uma demanda autônoma de perfil cognitivo31, cujo resultado pode ser zero32, bastando que o interessado não consiga demonstrar os fatos constitutivos de seu direito.

Por fim, dispõe o art. 1015, parágrafo único do CPC33 que será cabível o recurso de Agravo de Instrumento contra as decisões proferidas na fase de liquidação. Ora, como se trata de mera extensão do módulo processual de conhecimento, cujo mérito já foi resolvido na sentença, não desafiaria a apelação. Essa a lógica do sistema já vigente ao tempo do art. 475-H do CPC/73, com a redação dada pela lei 11.232/2005, não de podendo falar em fungibilidade34/35, ainda que certa doutrina se mostre refratária a ela (ASSIS, 2009, p. 129).

5 LEGITIMIDADE

Dado que a execução poderá ser coletiva ou individual, a questão concernente à legitimidade também oferece algumas considerações. Para a pertinência subjetiva na lide, não se pode perder de vista que, como regra geral, é o titular da relação jurídica material que deve estar em juízo para a defesa de seu direito (legitimidade ordinária), não sendo facultado a terceiros, salvo autorização legal36, agir em nome próprio na defesa de um direito alheio, na qualidade de substituo processual (legitimidade extraordinária).

Em se tratando de execução de direitos difusos, em virtude da indivisibilidade e indeterminação do sujeito titular, em nome da denominada representação adequada, poderão promover o cumprimento da sentença os legitimados previstos no art. 5º c/c o art. 13 da LACP, cujo montante será revertido em favor de um fundo (fluid recorevy) destinado à restauração dos bens jurídicos violados. Haverá aqui uma legitimidade extraordinária concorrente e disjuntiva37.

Nesta última hipótese, contudo, durante o decurso do prazo de 60 dias, após o trânsito em julgado, terá o autor da demanda coletiva, uma legitimidade exclusiva para a execução, sob pena de haver uma indevida disputa entre os legitimados para assumir a figura como exequente, o que ensejaria um tumulto processual, a todo desnecessário neste campo (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 497)38.

Ao contrário da sistemática legal do CPC/2015, a consagrar um princípio de disponibilidade da execução, a teor do art. 77539, em razão da presença de interesses patrimoniais disponíveis, no caso de execução coletiva vige o princípio da obrigatoriedade da execução, tanto assim, que, em caso de inércia dos demais legitimados deverá o Ministério Público assumir a frente processual.

Entretanto, para além da execução coletiva pelos legitimados do art. 5º da LACP, prevê o CDC, no art. 103, §3º 40, que as vítimas ou seus sucessores, se valendo do título executivo obtido na ação civil pública, possam buscar a respectiva indenização. Isto é, traslada-se o título obtido em ação coletiva em favor de uma execução individual. É a denominada execução in utilibus derivado da coisa julgada secundum eventum litis41.

Quer isso demonstrar que, em razão da condenação por um dano ambiental, promovida pelo Ministério Público, em Ação Civil Pública, poderá o lesado particular, em caso de procedência do pedido, se valer deste título executivo, embora não tenha participado da relação processual, para assim promover a “liquidação da sentença” com a posterior execução em seu favor.

Afivele-se que o STJ42, ampliando a interpretação sobre o dispositivo legal invocado, tem permitido, em caso de ajuizamento de ação individual pelo consumidor, em concomitância com Ação Civil Pública, que, em havendo condenação nesta, a demanda do primeiro se converta diretamente em processo de liquidação, em nome da economia e celeridade processual.

Em se cuidando de execução individual, relativa a direitos individuais homogêneos, a questão é inteiramente disciplinada no CDC, iniciando-se, a legitimidade ordinária, naturalmente pela vítima ou seus sucessores, a partir do art. 97 43.

Admite, entretanto, a parte final do artigo mencionado, que a execução individual se promova pelos legitimados de que trata o art. 82 do CDC. O rol este que se assemelha a regra prevista no art. 5º da LACP.

Em tais casos não há que se falar em substitutos processuais. Os legitimados, a exemplo de uma associação ou sindicato, agem em nome e na defesa dos interesses dos representados, como se a própria vítima demandasse em juízo. Não obstante a existência de certa discussão doutrinária sobre a natureza jurídica do instituto, alguns entendendo que se trata de um caso de legitimidade autônoma, o entendimento dominante, todavia, é que a situação retrata uma hipótese de representação processual.

Com efeito, o STJ, em oposição à esta concepção, tem pronunciado que o caso radiografa um caso de substituição processual44, pelo que, em termos práticos, não se exige a prévia concordância do representado/vítima para a assunção da execução pelo ente coletivo, facilitando, a tal ponto a defesa de tais direitos.

Seja como for, tecnicamente, não se estará diante de uma execução coletiva45, uma vez que o dano é individual. Trata-se de uma execução “pseudocoletiva” formada por parcelas identificadas de direitos individuais, o que na situação concreta pode acarretar um grande tumulto processual se os danos sofridos não forem uniformes (TARTUCE; NEVES, 2015, p. 743).

Discute-se, outrossim, se o Ministério Público, que possui legitimidade para o ajuizamento de Ações Civis Públicas, na forma do art. 82, I do CDC, poderia, igualmente, promover a execução coletiva em favor das vítimas.

A doutrina de uma maneira geral rejeita tal possibilidade. Sustenta-se que a legitimidade do Parquet estaria restrita à fase de conhecimento, uma vez que ainda estaria mantida a homogeneidade do direito com uma indeterminação dos lesados. A partir, contudo, do trânsito em julgado, havendo vítimas identificáveis, faleceria a este órgão atribuição constitucional para tanto, desviando-se de seu perfil institucional, na dicção do art. 127, c/c o art. 129, III da CR/88, que somente faz menção a interesses difusos e coletivos (mas não a individuais homogêneos), remanescendo a questão somente em termos patrimoniais. O STJ46 segue esta linha de raciocínio.

Permite ainda, residualmente, o art. 100 do CDC47 que em caso de inércia das vítimas ou em havendo habilitação em número incompatível com a extensão do dano, os legitimados do art. 82 possam promover a liquidação, caso em que a indenização será revertida para o fundo.

Cuida-se de uma curiosa espécie de “repristinação” de legitimidade extraordinária subsidiária. Nesse ponto, inexiste impedimento ideológico para a atuação do Ministério Público, vez que a indenização não será destinada à nenhuma vítima, mas sim a um fundo.

A regra legal tem vasta aplicação nos casos em que ocorre uma diminuta lesão aos consumidores, mas ampla projeção econômica para os produtores. É a chamada “grande dispersão de pequenas quantidades”. Imagine-se, como exemplo, que um fabricante de papel higiênico reduza o tamanho do rolo em apenas 5 cm, ou o produtor de iogurtes que diminua a quantidade do laticínio no pote ou industrial de sardinhas coloque mais óleo do que peixe dentro da lata48.

Em todos esses casos dificilmente o consumidor lesado perderá o seu precioso tempo buscando a tutela jurisdicional, dado o diminuto dano em sua feição individual. Entretanto, para o fabricante, tais reduções ensejam um aumento exponencial dos lucros, em prejuízo de todos, em franca ilicitude, autorizando-se o uso da medida de reparação legal.

Apesar de ser um grande instrumento a favor da tutela processual dos interesses dos consumidores, a disposição normativa não é clara em alguns pontos, o que faz render divergências doutrinárias. A primeira delas, diz respeito ao termo inicial da contagem do prazo dos 100 dias49 para o start dessa legitimidade residual.

Assim, sem embargo de outras posições doutrinárias50, a postura mais adequada, dentro de um ideal de segurança jurídica, é aquela que preconiza que o prazo do art. 100 do CDC tem início com o trânsito em julgado da sentença condenatória, à luz da regra prevista no art. 16 da LACP51, em virtude de uma interpretação circular dentro da esfera do microssistema da tutela coletiva. O STJ52 também abraça essa orientação.

À toda evidência, tal prazo não possui natureza decadencial ou prescricional. Isto é, ultrapassado o marco temporal, ainda assim as vítimas lesadas poderão se valer do Judiciário, a fim de buscar a recomposição de seu patrimônio. Haverá, pois, uma concorrência de execuções entre os legitimados do art. 82 do CDC – em legitimidade extraordinária residual – visando o incremento econômico uma reparação fluida para o fundo; e das vítimas – em legitimidade ordinária, inaugurando-se um concurso de crédito53, nos termos do art. 99 do CDC, com preferência de recebimento para estas.

A lei também não descreve o que seria a inexistência de habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano. Cuida-se de conceito jurídico indeterminado. Nesse ponto a doutrina tem preconizado a adoção de um critério econômico apontando como razoável o ilegal lucro obtido pelo responsável do ato ilícito (GOMES JÚNIOR, 2008, p. 363).

6 COMPETÊNCIA

Outra questão digna de nota se refere ao juízo competente para o cumprimento da sentença. É intuitivo, nos termos do art. 516, II do CPC/15, que o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição seja o competente para a execução do título judicial. O raciocínio nada mais é do que a adoção do critério legal de competência funcional.

É nestes termos que foi cunhado o art. 98, §2º, I e II do CDC54. A regra, então, está em consonância os ditames do Código de Processo Civil. Executa-se a decisão no juízo que a proferiu.

Em termos de execução coletiva propriamente dita, a disposição legal não cria embaraços ou empecilhos, continuando o juízo de origem competente para o cumprimento da sentença. De outro lado, quando se tratar de execuções individuais, em que seja indispensável a prévia “liquidação de sentença”, é que se questiona a possibilidade de ajuizamento no foro de domicílio do consumidor.

A lei 8.078/90, no parágrafo único, do art. 97, continha tal previsão. Em outras palavras, admitia-se o foro de domicílio do liquidante. Ocorre que o dispositivo foi vetado55, erroneamente, sob a premissa de dissociação do sistema conhecimento-execução, o que violaria a ampla defesa.

Não faz sentido, contudo, que proferida uma sentença condenatória em uma determinada comarca, todos os lesados de um mesmo Estado – consoante o âmbito de abrangência da coisa julgada (art. 16 da LACP) – estejam sujeitos ao mesmo juízo. Tal situação gera um contrassenso, uma inversão axiológica de tutela consumerista.

Basta ver que tal postura afronta o Acesso à Justiça daqueles que residem em Regiões afastadas do juízo de origem, o que contribui para o descrédito das ações coletivas, bem como atenta contra a Administração da Justiça, uma vez que concentrar todas as execuções em um único juízo, significa emperrar toda a máquina judicial acabando com o ideal de pronta e célere prestação jurisdicional.

Ademais, o art. 101, I do CDC admite que o consumidor possa ajuizar demandas individuais no local de seu domicílio. Ora, em havendo possibilidade de demandar originariamente neste local a regra deve ser interpretada extensivamente para os casos de liquidação e execuções individuais decorrentes de condenações coletivas, podendo, inclusive, haver preleção pelo foro do executado ou mesmo no local em que se encontre os bens do devedor, por aplicação subsidiária do CPC. É o que apregoa a doutrina sobre o problema (CERDEIRA, 2008, 06).

Felizmente, o STJ56, em sede de recurso repetitivo, já resolveu a questão.

7 MEIOS EXECUTIVOS

Os meios executivos constituem a técnica processual empregada para a entrega do bem da vida assegurada no título executivo. É, portanto, uma relação de meio e fim, de tutela e de ato. Os meios correspondem, pois, aos atos processuais de natureza sub-rogatória (meios diretos) ou coercitiva (meios indiretos).

É justamente através dos meios executivos que se concentra e se realiza a função executiva. E a execução depende, pois, de um arcabouço instrumental apto à realização do direito material, sob pena de virar um mero discurso acadêmico, a fim de que a obrigação contida no título salte do papel, a fim de que a Justiça não seja uma mera ilusão57.

Pois bem, na chamada execução direta ou por sub-rogação, o Estado substituindo a vontade do devedor, realiza, sobre o patrimônio deste, o direito do credor. É o caso típico de expropriação.

Já na execução indireta ou por coerção, o Estado não substitui o devedor. Ao revés, se vale de medidas que constrangem a sua vontade. Não há aqui sub-rogação. O resultado é alcançado com o concurso da ação do devedor, pressionado em seu comportamento ao atendimento da obrigação.

Aqui reside o maior alcance da tutela coletiva e dele depende a sua credibilidade. O seu núcleo de atuação e a sua feição completamente inovadora, do ponto de vista normativo, reside na previsão contida no art. 11 da LACP, ao admitir, pela primeira vez, uma tutela específica de tal magnitude, com a adoção de uma atipicidade de meios de obtenção do resultado prático equivalente ao adimplemento, em clara oposição à sistemática geral prevista no CPC de então.

A distinção é digna de nota. Enquanto o CPC/73, em sua redação originária, mantinha o dogma da intangibilidade da vontade em seu art. 63858, determinando que, em caso de descumprimento a obrigação, a mesma seria convertida em perdas e danos, dando azo a uma tutela ressarcitória, a LACP, já 1985, trilhou um caminho oposto para buscar a tutela específica da obrigação, em detrimento da realização pecuniária do direito.

A questão não é difícil de entender. É que certos direitos difusos, como a água, o ar, o meio ambiente, a fauna e a flora, embora sejam bens jurídicos, não possuem valor econômico intrínseco. Logo a condenação pecuniária pelo dano provocado a tais bens produz muito pouco ou nenhum benefício, no que toca à recomposição ou prevenção de novas condutas lesivas59.

Em sentido diametralmente oposto, o art. 11 da LACP admite, desde aquele tempo, que nas obrigações de fazer e não fazer o juiz determinasse o cumprimento da obrigação, sob pena de execução específica, podendo, inclusive, modificar as medidas independentemente de requerimento do autor. Excepcionava-se a um só tempo, o princípio da tipicidade de meios previsto no CPC/73, bem assim o princípio da inércia.

Esse dispositivo legal, é bom ressaltar, inspirou diversas legislações. É o caso do art. 84 do CDC; art. 213 do ECA; art. 83 do Estatuto do Idoso; art. 95 da Lei de defesa da Concorrência e o antigo art. 461e art. 461-A do CPC/73, além de outras. Atualmente se encontra encartado no art. 53660 no CPC/2015, sendo uma típica situação de influência do especial no geral.

Isto é, o que hoje é facilmente encontrado nas legislações atuais e soa natural no ordenamento jurídico, na época foi um verdadeiro alarde, um rompimento com os entraves e limitações típicas das lides individuais, o que de certa maneira, aos olhos mais desconfiados, fragilizava a segurança jurídica ao conceder, supostamente, mais faculdades ao julgador.

O tempo passou e as desconfianças cessaram. Tanto assim, que o novo Código de Processo Civil outorgou ao magistrado, no art. 139, IV61, um poder geral executivo, por meio de uma cláusula geral que se aplica a todo o ordenamento.

Evidentemente, a par dos diversos meios executivos, sem dúvida, a multa processual é a estrela de primeira grandeza. Conhecida como astreintes, por influência francesa, a multa, como meio coercitivo assumiu um papel de destaque, não podendo haver desprezo quanto as demais modalidades, a exemplo da busca e apreensão, remoção, desfazimento, protesto, interdição de atividade/estabelecimento entre outras.

Não obstante, é a multa a protagonista dos meios coercitivos no cenário processual, a par do art. 11 da LACP.

Entrementes, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, dado o princípio de subsidiariedade (art. 19 LACP), alguns novos desafios foram lançados com repercussão na tutela coletiva.

O primeiro deles é referente à possibilidade de redução da multa vencida, forte na regra do art. 536, §1º do CPC/201562. A questão não é meramente teórica e assume contornos de alta relevância prática.

É sabido que a multa ostenta natureza processual não se submetendo aos efeitos de imutabilidade da coisa julgada, tampouco à preclusão judicial63. Com efeito, a novel disposição promove uma verdadeira amarra judicial permitindo, em sua literalidade, a modificação com caráter ex nunc, ou seja, com efeito prospectivo, mas sem possibilidade de mudança em seu aspecto retroativo. A doutrina64 é vacilante sobre o tema e a jurisprudência65/66 ainda não sedimentou o assunto. No âmbito do TJRJ, o Centro de Estudos e Debates – CEDES – editou por meio do Aviso conjunto TJ/CEDES 22/2015, o Enunciado 8067, nos seguintes termos: “Pode o juiz reduzir o valor ou modificar a periodicidade da multa cominatória vencida, se não houver decisão anterior preclusa que a consolide”.

Outro aspecto que chama a atenção repousa da dicção do §3º do art. 53768 do CPC/2015 ao admitir a execução provisória da multa estando em rota de colisão com o art. 12, §2º69 da LACP que somente admite a sua exigibilidade após o trânsito em julgado.

Com esse espectro, a disciplina prevista no novo CPC se mostra muito mais favorável do que na tutela coletiva. Faculta-se, ainda que de modo não definitivo, a exigibilidade da multa, constrangendo de tal monta o devedor ao cumprimento da obrigação. Do contrário, aguardar o trânsito em julgado para, e somente após, decorrido um longo tempo de batalha judicial, é atentar para os ditames da efetividade processual.

Com esse panorama é que se defende uma interpretação evolutiva para se admitir também, na execução coletiva, a possibilidade de execução provisória da pena de multa como fator condicionante de uma tutela efetiva e adequada. Esse também é o entendimento formulado no Fórum Permanentes de Processualistas (FPP)70.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Decorrido mais de 30 anos da Lei da Ação Civil Pública, a tutela coletiva ainda se mantém uma solene desconhecida para grande parcela do mundo jurídico. Muitos, em uma visão míope e distorcida, ainda a enxergam com os olhos voltados para os institutos de índole particular.

Urge mudar essa cultura, descortinar esse novo horizonte, a fim de transmutar o perfil das demandas com o objetivo de enxugar o demandismo individual que somente serve ao abarrotamento da Justiça.

Novos instrumentos foram outorgados ao Judiciário com o escopo de cumprir a sua missão constitucional. Novas questões surgiram, mas velhos problemas ainda não foram resolvidos.

É preciso avançar em termos legislativos sobre a tutela coletiva, caso contrário permaneceremos nesse terreno pantanoso de baixa efetividade e pouca credibilidade, a despeito do contínuo esforço dos operadores do Direito, a fim de que a Execução, no auge de sua glória, não volte a ser a encarada como “gata borralheira” da ciência processual.

REFERÊNCIAS

ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2017.

ASSIS, Araken de. Execução na ação civil pública. Revista de Processo. São Paulo, vol. 82, p. 46-52, abr./jun. 1996.

______. Cumprimento de sentença. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2009.

ATAÍDE JUNIOR, Vicente de Paula. A execução individual da sentença coletiva após a lei 11.232/2005. In NERY JR, Nelson; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil. Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. São Paulo: RT. 2007.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Relatório Justiça em Números. 2017 (ano base 2016). Brasília, 2017. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2018.

_____. ENCONTRO NACIONAL DO PODER JUDICIÁRIO, 10. Metas Nacionais para 2017. Brasília. Anais Eletrônicos... Brasília: CNJ. 2016. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/02/a2f4fc314db2ec5f39bb0615aba58b6a.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2018.

BRUSCATO, Wilges. Execução de tutela jurisdicional coletiva. São Paulo: Saraiva. 2009.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998.

CARVALHO NETO, Inácio de. Manual de Direito processual Coletivo. 4. ed. Curitiba: Juruá. 2016.

CERDEIRA, Eduardo de Oliveira. Execução/Cumprimento de sentença no processo Coletivo. Revista LTr. São Paulo. Legislação do Trabalho e Previdência Social, São Paulo, v. 72, n. 12, p. 1463-1476, dez. 2008.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, trad. Bras. De J. Guimarães Menegale, 3. ed. São Paulo: Saraiva. 1969.

DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. v. 4 (Processo Coletivo). Bahia: Jus Podivum. 2009.

DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. 4, 3. ed. São Paulo: Malheiros. 2009.

DONIZETTI, Elpídio; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. São Paulo: Atlas. 2010.

GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. São Paulo: SRS Editora. 2008.

GRINOVER, Ada Pellgrini et al. Código de defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. São Paulo: Forense universitária. 1999.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. 3. ed. São Paulo: RT. 2013.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. v. 3, 3. ed. São Paulo: RT. 2017.

MAZZEI, Rodrigo; GONÇALVES, Tiago Figueiredo. Linhas Básicas Acerca da “Liquidação de Sentença” Coletiva. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 22, n. 87, p. 137-158, jul./set. 2014. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=181686>. Acesso em: 15 jul. 2018.

MOREIRA, José Carlos. A proteção jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. In GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.). A tutela dos interesses difusos. 1. ed. São Paulo: Max Limond. 1984.

NEVES, Daniel Amorim Assunção. Manual de Processo Civil. 8. ed. Jus Podivum. 2017.

NUNES, Dierle. Curso de Direito Processual Civil. Fundamentos e Aplicação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum. 2013.

RESENDE JUNIOR, José Eduardo de. Juiz brasileiro opta pela replicação e automatização. Consultor Jurídico. 24 maio 2014. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-mai-24/jose-chaves-jr-juiz-brasileiro-opta-replicacao-automatizacao>. Acesso em: 14 jul. 2018.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Método. 2015.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. v. 3, 16. ed. São Paulo: RT. 2018.