ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA SOLUÇÃO DE LITÍGIOS RELACIONADOS A RELAÇÕES DE CONSUMO

MATERIAL AND PROCEDURAL ASPECTS OF THE APPLICATION OF THE DISREGARD OF LEGAL ENTITY IN THE SOLUTION OF LITIGATIONS RELATED TO CONSUMER LAW

José Tadeu Neves Xavier1

Recebido: 31/07/2018

Aprovado: 10/11/2018

 

 

RESUMO: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é um importante instrumento de controle de condutas que representem a utilização abusiva das prerrogativas inerentes aos entes personificados, em especial nos casos em que este usufrui de limitação de responsabilidade. O Código de Defesa do Consumidor foi a primeira espécie normativa a tipificar esta figura jurídica, atribuindo-lhe caracteres especiais afinados com o seu escopo maior que é a efetiva tutela dos consumidores. O advento do Código de Processo Civil de 2015 trouxe a regulamentação procedimental da aplicação da teoria da desconsideração, acentuando o debate sobre a sua adequação aos litígios envolvendo direitos de consumidores.

Palavras-chave: Direito do consumidor. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Tutela dos consumidores

ABSTRACT: Piercing the corporate veil is an important instrument for controlling abusive conduct of the prerogatives inherent to the legal entities, especially in cases in which those corporations hold limitation of liability. The Consumer Code has been the first normative species to typify this legal figure, attributing it special characters in tune with its greater scope that is the effective guardianship of the consumer rights. The Code of Civil Procedure of 2015 issue brought the procedural regulation of the application of the theory of disregard, accentuating the debate on its adequacy to the litigations involving consumer rights.

Keywords: Consumer law. Theory of disregard of legal entity. Consumer protection.

1 INTRODUÇÃO

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi inserida no cenário nacional por influência da doutrina. O pioneirismo é atribuído ao jurista Rubens Requião, que em 1969, que proferiu conferência sobre o tema na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, a qual teve versão escrita publicada sob o título Abuso e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine)2. A esse trabalho se sucederam dois estudos considerados clássicos na abordagem do assunto: em 1976 Fábio Konder Comparato publicou a obra Poder de controle na sociedade anônima3 e, em 1979, José Lamartine Corrêa de Oliveira editou ensaio intitulado A dupla crise da pessoa jurídica4.

Na seara normativa a primeira legislação a positivar a disregard doctrine foi o Código de Defesa do Consumidor5, sendo seguido, em 1994, pela Lei Antitruste – Lei nº 8.884/946 (atualmente substituída pela Lei nº 12.259/20117). Após veio a Lei nº 9.605/95, sobre a responsabilidade ambiental8. Finalmente, a Codificação Civil de 2002 trouxe a cláusula geral da teoria da desconsideração para o direito privado nacional, em seu artigo 50, nos seguintes termos: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”9. Mais recentemente a legislação anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) normatizou a desconsideração na seara administrativa10.

O mosaico referente à normatização da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica propiciou a consolidação de duas teorias, elaboradas por Fábio Ulhoa Coelho, para organização e sistematização da matéria, chamadas de teoria maior e menor11. A primeira não se contenta com a mera insolvência patrimonial da pessoa jurídica para que se busque a responsabilidade pessoal dos seus membros ou administradores, impondo também a necessidade de existência de abuso na utilização da entidade personificada. A sua incidência é verificada na aplicação das disposições constantes do art. 50 do CC, 28, caput, do CDC, e na legislação antitruste. A teoria menor, por sua vez, autoriza o levantamento do véu que encobre a entidade pela mera verificação de insolvência da pessoa jurídica que vier a ocasionar prejuízos à realização dos direitos dos credores. Nesta modalidade a análise da ocorrência de conduta abusiva na utilização do entre personificado é despicienda. Esta versão é efetivada na aplicação da previsão constante do § 5º do art. 28 do CDC e no regramento sobre de responsabilidade ambiental.

A autonomia e, por conseguinte, o convívio dessas teorias sobre a aplicação da disregard doctrine em nosso sistema jurídico, foi ratificada nas Jornadas de Direito Civil12, com a criação do enunciado nº 51, concluindo que: “A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”13.

O presente ensaio se dedica, especificamente, à concepção e aplicação da teoria da desconsideração nas questões pertinentes às relações de consumo.

2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Visando à harmonia nas relações de consumo, consubstanciada no equilíbrio entre consumidor e fornecedor, com a proteção da parte mais fraca e mais vulnerável, e que sempre esteve subjugada pelos controladores do mercado de consumo, o Código Consumerista trouxe a possibilidade expressa de superação da personalidade jurídica do fornecedor para proporcionar ao consumidor a satisfação de seu direito de crédito perante os sócios da empresa14.

Porém, no âmbito do Direito Consumerista, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ganhou contornos próprios, aptos a corresponder à forma diferenciada de tutela do consumidor nas relações de consumo. Nas palavras de Cláudia Lima Marques “no CDC, o método é mais uma vez tópico e funcional, bem ao gosto do CDC, no sentido de resolver o problema concreto do conflito de valores entre a manutenção do dogma da separação patrimonial e os interesses da outra parte contratante com a pessoa jurídica insolvente”15.

A previsão normativa da teoria da desconsideração na Legislação Consumerista apresenta-se como um retoque final dado pelo legislador ao sistema de responsabilidades na relação de consumo, pois está prevista no final do Capítulo que cuida da qualidade dos produtos e serviços e da prevenção e da reparação dos danos causados ao consumidor. Este viés deve estar presente pelo intérprete e aplicador na atividade de subsunção de cada uma das normas e princípios do Direito do Consumidor. Trata-se de regra matriz da interpretação das normas consumeristas.

Assim, de início, devemos buscar uma exata delimitação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica neste Código Protetivo, pois em dois momentos o legislador consumerista referiu sob a rubrica da desconsideração da personalidade jurídica matérias de responsabilidade subsidiária e solidária, ou seja, nos casos de grupos e consórcio de empresas. Os §§ 2º, 3º e 4º do art. 28, do Código Consumerista, contemplam hipóteses que não correspondem à aplicação da disregard doctrine e, sim de responsabilidade solidária e subsidiária, motivo pelo qual não serão analisados no presente ensaio.

Devidamente afastadas as hipóteses previstas no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor em que não se verifica verdadeiramente a previsão normativa da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, restam três situações estabelecidas pelo legislador consumerista: (a) quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos e contrato social; (b) nos casos de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má-administração; (c) Sempre que a personalidade societária for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor.

No primeiro caso temos o condicionante legal que é a lesão dos interesses do consumidor, ou seja, somente será possível o uso da desconsideração se restar evidenciado que a prática abusiva ou ilícita foi praticada em detrimento do consumidor. O abuso de direito coloca-se como o exercício não regular de um direito reconhecido, autorizando o levantamento do véu societário, pois, nas palavras de Marlon Tomazette “a personalidade jurídica é atribuída visando determinada finalidade social: se qualquer ato é praticado em desacordo com tal finalidade, causando prejuízos a outrem, tal ato é abusivo e, por conseguinte, atentatório ao direito, sendo a desconsideração um meio efetivo de repressão a tais práticas”16. Luciano Amaro, ao analisar esta hipótese legal, lembra que somente será aplicada a teoria da desconsideração do ente societário, nesta hipótese, quando estiver presente a incapacidade financeira da pessoa jurídica para ressarcir o dano causado ao consumidor17, pois o caráter excepcional da efetivação da disregard doctrine é e deve ser preservado, mesmo frente à capitulação legal de conduta específica autorizada da sua aplicação. Também está autorizada a superação da personalidade jurídica da sociedade fornecedora quando verificada conduta representativa de excesso de poder, ou seja, se os administradores entidade societária assumirem conduta que vai além dos limites fixados em lei, no contrato social ou no estatuto.

A doutrina, de um modo geral, não demonstra simpatia à dicção legislativa que inclui excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos e contrato social como motivos ensejadores da efetivação da extensão da responsabilidade da pessoa jurídica aos seus membros ou administradores, enxergando aqui a presença de meras condutas justificadoras de responsabilidade pessoal dos autores da prática de tais atos.

Na segunda hipótese, a intenção de causar prejuízo ao consumidor é afastada e o elemento justificador da aplicação da superação da desconsideração jurídica é a verificação de má-administração societária, que ocasione desfalque patrimonial da empresa, atingindo indiretamente o crédito do consumidor18. Assim, ocorrendo falência, encerramento ou inatividade da empresa, somente será utilizada a técnica da desconsideração quando a causa destas puder ser atribuída à má-administração societária19.

A terceira situação autorizadora da efetivação da disregard doctrine no âmbito consumerista será analisada no próximo tópico.

2.1 A Desconsideração da personalidade jurídica em função do prejuízo

A previsão expressa no parágrafo 5º, do artigo 28, do Código Consumerista, inova na própria teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Ela estabelece que esta doutrina deverá ser utilizada sempre que, de alguma forma, o reconhecimento irrestrito da personalidade jurídica da sociedade representar obstáculos ao ressarcimento de prejuízos causados a consumidores. Aqui, vigora o que ficou conhecido na doutrina como teoria menor da desconsideração, na qual são desprezados os questionamentos sobre aspectos subjetivos, como a má-fé, a fraude, bastando para tanto a insolvência do fornecedor20.

A amplitude estabelecida por este parágrafo, quanto à utilização da teoria da desconsideração, bem como o fato de possuir uma abrangência maior que o próprio caput do artigo, foi alvo de severas críticas entre os doutrinadores brasileiros. Alexandre Freitas de Assumpção Alves, nesta linha, sugere que a amplitude da norma e o âmbito de sua incidência devem ser estritamente interpretados, argumentando, ainda na vigência da Codificação Civil revogada, que: “qualquer prejuízo patrimonial sofrido pelo consumidor quando o agente é uma pessoa jurídica não pode levar ao afastamento de sua personalidade, pois, desta forma, estaria sendo eliminando o art. 20 do Código Civil e a aplicação da lei seria contrária aos fundamentos da República (art. 1º, IV) e da ordem econômica (art. 170, IV)”, concluindo: “se o que se pretende é um aprimoramento do instituto da pessoa jurídica, não é possível sujeitar os sócios que ingressam na sociedade sob a garantia da limitação de sua responsabilidade e desvinculação de seus patrimônios à simples insatisfação de qualquer credor, ainda que seja um consumidor”21.

Não é vislumbrada nenhuma inadequação ao conteúdo no texto sob comento, ao contrário, ele expressa os valores elegidos pelo legislador constituinte em duas passagens de suma importância da Carta Constitucional. Como referido anteriormente, a proteção ao consumidor é colocada pela Constituição como Direito Fundamental (art. 5º, XXXII) e também erigida a princípio norteador da Ordem Econômica (art. 170, V). Nada impede a edição de norma que excepcione o sistema de limitação de responsabilidade societária. Para confirmar tal assertiva basta que se recorde que as formas societárias previstas na Codificação Civil não contemplam a limitação de responsabilidade em suas características, embora sem utilização em função de questões de ordem práticas.

O Direito do Consumidor ostenta peculiaridades que justificam a existência de regramento não coincidente com aquele destinado ao direito comum. Há um nítido interesse público na matéria consumerista de trocas e prestações de serviços que movimentam o mercado e permitem a circulação das riquezas, com inevitáveis repercussões no âmbito das relações privadas, de forma a proporcionar a efetiva tutela dos consumidores22. A necessidade de consumo, o caráter preponderantemente de adesão das relações contratuais de massa e a disparidade de forças econômicas em desfavor do consumidor impõem a existência de normas mais rígidas, capazes de amenizar a ausência de equivalência entre os contratantes.

Entende-se que a vida do dispositivo em questão deverá ser estabelecida pelo intérprete, norteado pela técnica hermenêutica tradicional de harmonizar o enunciado do caput do artigo com a previsão presente no § 5º. Assim, a cláusula geral inserta no parágrafo em questão, não poderá ser aplicada de forma a tornar inócua a previsão do caput do artigo 28 da Lei Consumerista. No mesmo sentido, não pode ser ignorado o texto do parágrafo, deixando-se de aplicá-lo, por apego literal ao mandamento contido no caput. A conciliação necessária e inquestionável deverá passar pela ideia de que o parágrafo proporcionou uma abertura do rol de casos autorizadores da aplicação da teoria da desconsideração previstos no caput do artigo, sem o prejuízo dos pressupostos teóricos que a doutrina da desconsideração da personalidade dos entes coletivos que o legislador consumerista visou consagrar na criação do artigo 28. Como afirma Luiz Antônio Rizzatto Nunes, o § 5º, do referido dispositivo normativo, deixa patente que as hipóteses elencadas no seu caput são meramente exemplificativas, sendo o seu intuito, acima de tudo, garantir sempre o ressarcimento do consumidor pelos danos provocados pelo fornecedor23. Assim, a cláusula geral expressa no § 5º, do artigo 28 de Código Consumerista, representa um momento de compartilhamento do Direito do Consumidor com o Direito Negocial que lhe é estranho, de forma que, por meio deste ponto contado, o aplicador do direito poderá utilizar, para justificar a incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica numa determinada relação de consumo, algum dos fatos que justificam a aplicação desta teoria no macro sistema negocial, como a ocorrência de confusão patrimonial ou subcapitalização24. Desta forma, o microssistema do Direito do Consumidor poderá ostentar o domínio de realidades jurídicas que lhe são próprias e peculiares, cunhado sob medida para a sua praxis, sem, contudo, deixar de aproveitar a evolução experimentada pelo sistema maior25.

Finalizando, é oportuna a indagação sobre a melhor interpretação a ser dada à expressão “poderá desconsiderar”, constante do caput do artigo 28 do Código do Consumidor, ou seja, a aplicação da teoria da desconsideração, nos casos previstos por este texto normativo é indicativo de faculdade outorgada ao julgador ou trata-se de norma de incidência obrigatória.

Domingos Afonso Kriger Filho é enfático ao manifestar-se no sentido de que a expressão em comento não encerra uma simples faculdade outorgada a ser utilizada pelo magistrado, ao seu alvedrio. Entende este autor que o juiz deverá chamar à responsabilidade os sócios que estavam na direção da empresa na ocasião da ofensa ao consumidor, sob pena de quebra da escala de valores instituída por ordem legal26. Concorda-se integralmente com esta orientação, pois comprometida com os princípios que norteiam a aplicação da legislação consumerista, dita, em seu artigo 1º, como norma de ordem pública e de interesse social. Portanto, verificada uma das hipóteses apropriadas para o uso da teoria da desconsideração, deve esta ser realizada, como melhor forma de realização da justiça.

O tratamento diferenciado que o ordenamento jurídico oferece à normatização da teoria da desconsideração no âmbito da esfera consumerista, além de confirmar a sua autonomia, reforça a importância que a Codificação Consumerista deposita no princípio da tutela da confiança e da efetiva reparação dos danos sofridos pelos consumidores. Nesta linha, Cláudia Lima Marques leciona que “os tribunais estaduais têm usado com razoabilidade e cautela esta norma do CDC, mas retirando dela toda a sua força, frisando que o instituo é de ser utilizado toda vez que os consumidores confiam na aparência, marca ou atuação de um sócio, empresa de grupo, e também em matéria de sucessão de empresas, erros na denominação ou razão social e facilitação do seu processo”27. Efetivamente, o consumidor, ao adquirir produtos ou contratar serviços, não possui condições de verificar as condições financeiras da pessoa jurídica com está negociando, assumindo a posição equivalente à de um credor involuntário, desprovido de qualquer instrumento que lhe permita salvaguardar as suas pretensões econômicas frente ao que lhe é infinitamente mais forte e, em grande parte das vezes, invisível quanto à sua estrutura interna.

O consumidor é levado a contratar pela confiança que lhe é criada pelas sedutoras técnicas de publicidade e pelo impacto proporcionado pela marca utilizada no mercado pelo fornecedor, para a divulgação de sua atividade. A realidade do mercado consumerista propicia uma verdadeira blindagem do fornecedor, tornando-o opaco àqueles que depositam neles sua confiança, contratando seus produtos ou serviços.

Para encerrar a análise da teoria da desconsideração no Código de Defesa do Consumidor, cabe trazer a colação a colação a doutrina de Cláudia Lima Marques, no sentido de que: “é o princípio da confiança, instituído pelo CDC, garantindo não só a qualidade dos produtos colocados no mercado, mas assegurando também como dispõe o art. 6º, inciso VI, a efetiva reparação dos danos sofridos pelos consumidores, mesmo que para isto, casuisticamente, deva-se desconsiderar um dos maiores dogmas do Direito Comercial e Civil28.

3 ASPECTOS PROCESSUAIS DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

3.1. A Processualização da disregard doctrine

O sistema jurídico instaurado pela atual codificação processual anuncia duas maneiras de levar a juízo o debate sobre a presença dos requisitos ensejadores da aplicação da teoria da desconsideração: por meio de pedido originário ou de forma incidental.

O tema é enfrentado de maneira originária quando o pedido de aplicação da disregard of the legal entity já é apresentado no momento da propositura da demanda, proporcionando litisconsórcio passivo29 deste o começo do processo. Nesta hipótese o sócio ou administrador (ou eventualmente a pessoa jurídica, no caso da desconsideração inversa) farão parte do processo desde o seu início, sendo citados para apresentar defesa, e o julgador decidirá tanto sobre a adequação da sua responsabilização quanto sobre o mérito da lide, ou seja, o objeto da demanda.

A alegação poderá advir, também, por meio de incidente processual, colocado na nova codificação como espécie de intervenção de terceiros, na condição de técnica de ingresso forçado no processo, com aptidão para produzir eventual litisconsórcio passivo posterior, numa ampliação subjetiva da demanda30. Tal inovação oferece uma série de vantagens, na medida em permite o debate e a eventual efetivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no próprio procedimento, tornando despicienda a instauração de demanda autônoma ou evitando que sejam negligenciados os postulados que balizam o ideal de realização do processo justo.

No presente ensaio interessa em especial a efetivação da desconsideração da personalidade jurídica requerida na forma de incidente processual, disciplinada nos artigos 133 a 137 da Codificação Processual31. A inovação é de extrema importância e representa verdadeira dobra histórica no percurso que vem sendo trilhado pela teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito interno.

Conforme a própria nomenclatura vem a expressar, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica vai ocorrer no curso do procedimento, mediante petição devidamente fundamentada, ofertada nos próprios autos e dirigida ao juiz da causa. É indispensável que o pedido seja fundado na presença dos pressupostos adequados para a responsabilização patrimonial dos sócios, administradores ou a sociedade (na hipótese de desconsideração inversa). Caberá ao requerente apontar quem se objetiva atingir com a ampliação da responsabilidade patrimonial, apresentando sua qualificação, de modo a permitir o competente ato citatório. Deverá ser exposta, ainda, a causa de pedir e os pedidos pertinentes ao escopo do incidente. Em síntese, é uma petição postulatória.

A legitimidade ativa para postular a instauração do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica é atribuída pelo legislador processual à parte interessada (credor), ou ao Ministério Público, nos casos em que lhe couber intervir no processo. Os pressupostos para a aplicação da teoria da disregard of the legal entity estão indicados nas regras de direito material, basicamente aqueles que constam da cláusula geral do art. 50 da Codificação Civil (desvio de finalidade ou confusão patrimonial), ou de alguma legislação esparsa que discipline a matéria objeto da demanda (como, v.g. a disposição do art. 28 da legislação consumerista).

Atendendo ao princípio maior do contraditório, no procedimento do pedido incidental de desconsideração da personalidade jurídica deverá ser realizada a citação do administrador, do sócio ou da pessoa jurídica em relação ao qual se quer estender a responsabilidade patrimonial, para que estes venham ao processo e exerçam o seu direito de defesa, trazendo as suas argumentações e requerendo a produção das provas que forem do seu interesse. A referida citação é indispensável, sob pena de vir a se caracterizar a presença de grave nulidade processual. Entretanto, até o advento da nova codificação processual o tema não se mostrava tranquilo em sede de Superior Tribunal de Justiça, onde conviviam decisões que reconheciam a nulidade da decisão de desconsideração pela ausência de contraditório prévio, com aquelas que se contentavam com a mera observância do contraditório diferido.

A citação dos sócios ou da pessoa jurídica oportuniza a estes virem ao processo e defenderem os seus interesses. Será a oportunidade da apresentação das questões de fato e de direito capazes de afastar o acolhimento do pedido de extensão da responsabilidade da pessoa jurídica aos seus sócios ou administradores, como as preliminares relativas a questões processuais, como ilegitimidade, coisa julgada, dentre outros, além dos argumentos de mérito.

Geralmente o deslinde do pedido de desconsideração da personalidade jurídica dependerá da realização de instrução probatória, por meio de realização de perícia técnica, ou da averiguação de situações de fato que possam indicar a ocorrência de motivos para a desconsideração. Somente assim se estará valorizando o princípio do contraditório prévio inequivocamente priorizado pelo legislador.

3.2 Possibilidade de instauração ex officio do incidente de desconsideração nas lides consumeristas

A novidade da normatização do incidente de desconsideração traz à tona o debate sobre a possibilidade da disregard doctrine ser efetivada ou ter o incidente instaurado de ofício pelo julgador, sem a necessidade, portanto, de provocação da parte interessada (ou do Ministério Público).

O artigo 50 da Codificação Civil é literal ao indicar que a extensão de responsabilidade em decorrência da prática de atos representativos de abuso da personalidade jurídica será efetivada “a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo”. Na mesma linha o artigo 133 do Código de Processo Civil reitera o Codex Civil, indicando que “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público”. Ainda, há a previsão contida no art. 795, § 4º, desta legislação, dispondo que “para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código”.

Logo, num primeiro momento, parece bastante sedutora a adoção de um raciocínio mais simplista, apegado à estrita dicção legislativa, levando à conclusão de que a efetivação da disregard doctrine dependeria, sempre, da postulação da parte, conforme indicado no texto da lei. Nesta trilha seguem Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery, defendendo que “segundo o CPC 133, o juiz só analisará a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica caso a parte interessada ou o MP requerer a providência. Não pode, pois, aplicar a desconsideração ex officio”32. André Pagani de Souza, em estudo anterior à Codificação Processual atual, já se posicionava radicalmente contrário à efetivação ex officio da disregard doctrine, considerando o seu caráter excepcional. Nas palavras deste autor: “a desconsideração da personalidade jurídica – seja ela no âmbito do direito do consumidor, seja em qualquer outra área do direito – é medida extremamente excepcional. Havendo pedido de condenação da pessoa jurídica ao pagamento de certa indenização, cabe ao juiz atender ao pedido. O modo pelo qual o juiz atenderá ao pleito, em se tratando de hipóteses excepcionais, deve estar vinculado ao pedido que a parte formulou”, concluindo: “aliás, esse entendimento é coerente com o fato de que, caso se descubra depois que não era hipótese de se desconsiderar a personalidade jurídica, nascerá para o prejudicado um direito a pleitear indenização, e somente quem pediu e se beneficiou com essa medida excepcional é que estará legitimado a indenizar”33.

Acredita-se, no entanto, que a questão deve ser focada com base na natureza do direito material envolvido na lide, o que afasta a aceitação de uma única solução, planificada para todas as matérias, independentemente do objeto envolvido na demanda. Esta conclusão é balizada pela própria previsão contida no artigo 133, § 1º, ao dispor que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. Assim, se o direito material autorizar – ou justificar – a atuação de ofício do magistrado na definição da ampliação da responsabilidade por decorrência da superação da personalidade jurídica, a instauração de ofício do incidente estará viabilizada34.

O Direito do Consumidor é qualificado por uma série de aspectos especiais, que permitem que seja visualizado como direito de natureza indisponível, de modo a permitir a sua aplicação de ofício pelo julgador. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXII, eleva a defesa do consumidor à condição de Direito Fundamental; e no art. 179, V, coloca a matéria como princípio orientador da Ordem Econômica. No interior da legislação consumerista central há a indicação do Código de Defesa do Consumidor representar norma de ordem pública e interesse social (art. 1º). Especificamente, na oportunidade em que o Código de Consumidor regula a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28), há indicação expressa no sentido de que “o juiz poderá aplicar a teoria”, o que, como enfatiza Osmar Vieira da Silva, é norma dispositiva dirigida precipuamente a juiz. De tudo, há que se concluir que a efetivação da desconsideração da personalidade jurídica nas demandas fundadas na defesa dos direitos do consumidor o juiz poderá instaurar ex officio o incidente de desconsideração, tornado despicienda a necessidade de postulação do interessado ou do representante do Ministério Público35. Seguindo-se a lição de Luis Alberto Reichelt “do ponto de vista hermenêutico, tem-se que, na dúvida entre duas ou mais interpretações resultantes do contraste entre o Código de Defesa do Consumidor e o projeto de novo Código de Processo Civil, impõe-se seja sempre adotada aquela que permita ao consumidor obter resultados mais satisfatórios ao seu interesse, sendo vedado o retrocesso”36.

Em estudo específico sobre esta problemática, Eduardo Santos Pozza conclui pela possibilidade de instauração ex officio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em demanda que envolvam matéria consumerista, fundamentando o seu posicionamento, em especial, na noção de processo civil cooperativo, ressaltando, porém, a necessidade de preservação do efetivo contraditório37.

Posicionando-se neste sentido Guilherme Calmon Nogueira da Gama defende também a possibilidade de o magistrado agir de ofício também nos casos que envolvam interesse coletivo ou difuso, sem fazer qualquer distinção sobre o conteúdo de direito material envolvido e nas hipóteses relacionadas a questões de ordem pública, vinculando-se aos casos em que se reconhece a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica (proteção ao meio ambiente, a tutela ao consumidor, combate à corrupção através de mecanismos ligados à pessoa jurídica)38.

Vencido este ponto, resta verificar como será, então, a forma de atuação do julgador.

Trilhando esse caminho, Guilherme Calmon Nogueira da Gama leciona que nestes casos o magistrado, ao determinar a instauração do incidente, realizará a descrição dos fatos supostamente hábeis a ensejar a superação da personalidade jurídica, com a subsequente citação daqueles que serão atingidos pela possível ampliação da responsabilidade39.

Note-se que nada impede que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica venha a ocorrer nas demandas que tenham por objeto relações de consumo, sendo instaurado por iniciativa do interessado ou do Ministério Público, quando então seguirá o procedimento consolidado na nova legislação processual.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final desta breve análise sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e de sua projeção sobre os litígios envolvendo relações de consumo, é possível concluir que as peculiaridades deste setor diferenciado do Direito justificam o seu tratamento especial.

Tomando como referência o ditame constitucional, que eleva a defesa dos consumidores à condição de Direito Fundamental, qualquer inserção legislativa neste âmbito deve ser no sentido de intensificar a tutela da parte mais vulnerável destas relações econômicas de mercado, sempre direcionada à efetividade da realização de seus direitos.

Acredita-se que este foi o note do legislador consumerista ao traçar o perfil de cada figura jurídica inserida na Codificação Consumerista e que se reproduz de forma bastante satisfatória na adoção da chamada teoria menor da desconsideração, considerando suficiente a presença da insolvência para se justificar o levantamento da personalidade jurídica em favor dos consumidores.

Consolidada esta baliza, resta agora o enfrentamento da prática procedimental da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, frente às novas regras trazidas pela Codificação Processual Civil atual

Certamente o pensamento que iluminou os idealizadores deste Código de Procedimentos foi a prática da efetivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para o direito comum, tendo como bússola a clausula geral da teoria maior, consolidada na dicção do artigo 50 do Código Civil.

As diferenças materiais em relação à teoria maior e à teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica não podem passar incólumes ao pensamento procedimental. Tratam-se de figuras de vieses distintos, os quais necessariamente devem ser considerados na questão procedimental.

Neste sentido, defende-se a dispensa de pedido específico para a instauração do incidente de desconsideração quando a matéria versada na lide envolver questão pertinente a relações de consumo.

REFERÊNCIAS

ALVES, Alexandre Freitas de Assumpção. A desconsideração da personalidade jurídica e o Direito do Consumidor: um estudo de direito civil constitucional, in: Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, v. 5, p. 168-182, jan-mar de 1993.

BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor, 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais 2017.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, Coordenadores WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; DANTAS, Bruno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

_____ Curso de Direito Comercial: v. 2, Direito de Empresa, 20. ed., São Paulo: RT, 2016.

COMPARATO, Fábio Konder. Poder de controle na sociedade anônima, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica, Revista de Processo, v. 262, dezembro de 2016.

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 13, p. 78-86, jan.-mar. 1995.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil, v. 2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, 8. ed., São Paulo: RT, 2016.

NERY JUNIOR. Nelson; NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

NUNES, Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2013.

OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica, São Paulo: Saraiva, 1979.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, (aspectos) no código de proteção e defesa do consumidor, desconsideração da personalidade jurídica. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, v. 9, n. 7, p. 127-140. 2015.

POZZA, Eduardo Santos. A possibilidade de instauração ex officio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no novo Código de Processo Civil, Revista Síntese de Direito Empresarial, v. 57, p. 101-117. jul.-ago. 2017.

REICHELT, Luis Alberto. A desconsideração da personalidade jurídica no projeto de novo Código de Processo Civil e a efetividade da tutela jurisdicional do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, v. 98, mar-abr, 2015.

REQUIÃO, Rubens. Abuso e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, v. 410, dez. 1969.

RODRIGUES, Ana Carolina; RODRIGUES, Yolanda Silvia Sendon. A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Público e Economia – RDPE, ano 15, n. 57, jan.-mar. 2017.

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei 8078/90, de 11.9.90, 4. ed. São Paulo: LTR, 1999.

SILVA, Osmar Vieira da. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

SOUZA, André Pagani. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais, São Paulo: Saraiva, 2000.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria geral e direito societário, v. 1, 6. ed., São Paulo: Atlas, 2014.

VAL, Olga Maria do. Responsabilidade Civil – Desconsideração da Personalidade Jurídica – Prestação de Serviços Defeituosa – Fraude à Execução – Art. 28, “Caput” do CDC. Revista de Direito do Consumidor, v. 15, p. 179-190, 2015.

XAVIER, José Tadeu Neves. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil, Revista de Direito Privado, n. 10, p. 69-85, 2002.