PARTLHA DE BITS E BYTES? UMA PROPOSTA PARA DIVISÃO DAS MILHAS AÉREAS E DOS PONTOS DE PROGRAMAS DE RECOMPENSA COM O FIM DO CASAMENTO

DIVIDING BITS AND BYTES? A PROPOSAL FOR THE DIVISION OF AIRLINES MILES AND LOYALTY POINTS WITH THE END OF MARRIAGE

Recebido: 13.08.2017

Aprovado: 28.10.2017

Carlos Alberto Rohrmann ^[1]

Rafael Baeta Mendonça ^[2]

RESUMO: O presente artigo analisa se os benefícios concedidos pelos programas de fidelidade, como pontos de cartão de crédito e milhas aéreas, submetem-se à partilha de bens com o fim do casamento, sob o marco teórico da teoria da arquitetura da rede de Lawrence Lessig e metodologia dedutiva. A partir da conclusão de que os pontos e milhas aéreas constituem-se aquestos, abordou-se como seria efetivada a partilha de referidos bens, sobretudo diante dos prazos de vencimento dos programas de fidelidade frente à morosidade do poder judiciário.

Palavras-chave: partilha de bens, milhas aéreas; metodologia dedutiva, teoria Lessig

ABSTRACT: The present article analyzes whether the benefits granted by loyalty programs, such as credit card points and air miles, are subject to the sharing of assets with the end of marriage, under the theory of the architecture of Lawrence Lessig and a deductive methodology. Based on the conclusion that the points and air miles constitute property acquired during marriage, it was discussed how the sharing of these assets would be effected, especially in view of the deadlines of loyalty programs in the face of the slowness of the judiciary.

Keywords: division of property; airline miles; deductive methodology; Lessig theory

INTRODUÇÃO

Milhas aéreas e pontos de programas de recompensa como de cartões de crédito ou de empresas de turismo têm sido muito usadas por brasileiros como forma de obtenção de descontos ou de aquisição de produtos, serviços e outros bens.

O presente artigo enfrenta a questão da partilha de milhas aéreas e de pontos em programas de recompensa (ou de fidelização) quando da dissolução do casamento. A questão da partilha de milhas ou pontos de recompensa (ou fidelização) em decorrência da morte do titular está fora do escopo deste trabalho. Como se trata de uma solução legal que adota o modelo do compartilhamento dos dados por meio da mídia eletrônica, não somente para acesso aos dados dos programas de milhagem como também para o fornecimento de informações, adotamos a teoria da arquitetura da rede de Lawrence Lessig como nosso marco teórico. A metodologia será dedutiva e parte da premissa legal que todos os bens, ainda que incorpóreos, fazem parte do patrimônio das pessoas naturais.

A justificativa da relevância de nossa pesquisa decorre da grande utilização de tais programas no Brasil. Inclusive, por determinação do Banco Central (2010), com exceção do cartão de crédito chamado “básico”, os bancos emissores de cartões de crédito são obrigados a manter um programa de recompensa caso seja cobrada uma anuidade do cliente, o que demonstra uma grande tendência de crescimento da participação dos consumidores em programas desta natureza, cada vez mais presentes na realidade do brasileiro.

Outra justificativa é a ausência de trabalhos sobre o tema. Uma pesquisa das expressões “milhas aéreas” e “partilha de bens” não revela nem um único estudo na “Biblioteca Digital Brasileira de Teses e Dissertações”^[^3], bem como no Portal de Periódicos da CAPES/MEC ^[4]. Da mesma forma, ao se pesquisar as mesmas expressões acima referidas na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e do Superior Tribunal de Justiça, em julho de 2017, não é encontrado um único julgado, o que confirma a relevância do presente artigo, que pretende analisar a possibilidade de partilha dos pontos de cartão de crédito e das milhas aéreas em decorrência do fim do casamento.

Após a introdução, nosso artigo, em seu capítulo dois, apresenta a teoria da arquitetura da rede do professor norte-americano Lawrence Lessig e justifica sua escolha como marco teórico; dentro da metodologia dedutiva adotada para enfrentar o problema objetivo do nosso artigo: como tornar possível a partilha de milhas aéreas e de pontos de programas de fidelidade.

O capítulo três faz uma breve apresentação dos programas de milhagem e de fidelidade, demonstrando seu valor econômico. O capítulo quatro demonstrará que as milhas aéreas e os pontos de programas de fidelidade são bens incorpóreos e que devem ser partilhados como aquestos.

O capitulo cinco, sob a luz da teoria da arquitetura de Lessig e adotando-se a metodologia dedutiva, partirá da premissa que as milhas aéreas e os pontos de fidelidade são partilháveis ainda que existam apenas no mundo virtual e por limitado espaço de tempo, para demonstrar que implementações por meio do código facilitam a divisão de tais bens. Utilizaremos a Teoria da Arquitetura de Lawrence Lessig; ressalvadas algumas divergências que temos com a referida Teoria, no que se refere à ampla aplicação do direito ao mundo virtual e que não são objeto deste artigo, em face da Dogmatic Theory for Cyberspace (ROHRMANN, 2007).

Por fim, o artigo concluirá que os pontos de programas de fidelidade e as milhas aéreas devem ser partilhadas por se tratarem de bens economicamente apreciáveis, que integram o patrimônio das pessoas, embora sejam tecnicamente criados e mantidos no mundo virtual. Assim, concluiremos que o Marco Teórico de Lessig foi bem aplicado para alcançarmos a conclusão que a arquitetura eletrônica implementada por meio do código lessigniano acaba sendo determinante para a implementação e para a efetividade da nossa proposta no processo civil brasileiro.

1. BREVE REVISÃO DA TEORIA DA ARQUITETURA DA REDE DE LESSIG

As características próprias da natureza do espaço virtual, ou mundo online ou mundo digital que seria, em sentido amplo, o conjunto de mídias eletrônicas interconectadas por rede de computadores (ROHRMANN, 2015, p. 52) que o tornariam menos permeável à regulamentação, podem ser enumeradas em fatores tais como: a falta de territorialidade, a alta incidência de anonimato virtual, a natureza descentralizada da rede, o grande número de usuários tecnicamente bastante sofisticados e capazes de driblar certas regulações e, finalmente, a incrível rapidez do desenvolvimento tecnológico, especialmente se comparada ao tempo que o direito leva para fazer mudanças.

O professor norte-americano Lawrence Lessig, após a publicação de diversos artigos sobre a regulamentação do ambiente eletrônico, passou a atribuir ao código do programa de computador que define a arquitetura das redes, a “natureza do espaço virtual”, importância para o direito.

Lessig afirmou ainda no século passado (LESSIG, 1996, p. 1403) que o “espaço virtual é um lugar; as pessoas vivem lá” (tradução nossa).

Além de defender a tese de que as pessoas podem “viver” no espaço virtual, o artigo ainda faz referência à “vida das pessoas no espaço virtual”, sendo os indivíduos capazes de fazer no mundo online todas as coisas que podem fazer no mundo físico e até mais. Segundo Lessig “as pessoas, sem deixarem o mundo físico, podem também viver no espaço virtual” (tradução nossa).

A doutrina da “escola da arquitetura” encontra-se muito bem sintetizada na obra Code and other laws of cyberspace (doravante apenas Code) também de autoria do professor Lessig, publicada pela primeira vez no segundo semestre de 1999 nos Estados Unidos.

Em Code, o professor Lessig desenvolve a tese de que o espaço virtual não tem “natureza alguma pré-definida” (tradução nossa). Quem vai determinar a natureza é o code; não o código das leis.

O vocábulo “código” é exatamente o termo utilizado na Ciência da Computação para designar texto de programa de computador (código-fonte) ou o programa em si, composto de uma série de instruções executáveis pelo computador (código-objeto).

Em seu livro Code, Lessig defende a tese de que a regulamentação baseada no código da programação de computador seria uma forma mais eficiente de se normatizarem determinadas situações do mundo virtual (BIEGEL, 2001).

Lessig alerta que o espaço virtual, visto como um local de aparente liberdade, como aquele descrito pelos libertários do início da década de noventa, não corresponderia mais à verdadeira situação do mundo online no final da mesma década.

O professor Lessig (LESSIG, 1999, p. 508) defende a tese de que a “arquitetura do espaço virtual, ou o seu código, é o que regula o comportamento no espaço virtual” (tradução nossa), e mais, a corrente da escola da arquitetura ressalta que determinadas arquiteturas da rede seriam claramente resistentes à regulamentação externa.

É importante deixar muito claro que o professor Lessig não advoga a tese de que se deve deixar a cargo dos entes privados a determinação da arquitetura da internet. Insista-se, ele afirma que tal ausência de intervenção do Estado acabaria por acarretar um controle maior que seria nocivo para os interesses da maioria, em benefício das necessidades e dos interesses próprios das grandes empresas.

Assim, em seu livro Code, Lessig alerta para a necessidade de o Estado intervir para determinar a natureza que o espaço virtual deve seguir. Deixar o mundo eletrônico sem uma atuação mais efetiva do Estado poderia levar os agentes privados que desenvolvem o código dos programas de computador que implementam o mundo online a criarem ambientes de arquitetura mais impermeáveis à regulação efetiva como a conhecemos hoje. Seria, pois, uma espécie de criação de uma norma regulamentadora que seria baseada na tecnologia da ciência da computação, ou seja, de uma lex informática (REIDENBERG, 1998).

É interessante percebermos que hoje, na segunda metade da década de dez, no Brasil, o processo judicial caminha para ser predominantemente eletrônico. O programa de computador que implementa o acesso ao processo judicial eletrônico, baseado na assinatura digital, traz consigo alguma consequência não somente para o acesso do advogado aos autos digitais, como também, defendemos nós, para tornar mais pragmático o acesso e a divisão de certos bens que existem no meio eletrônico tais como as milhas aéreas e os pontos de fidelidade de cartões de crédito. Em face desta nossa tese, adotamos, nesse artigo especificamente, a metodologia dedutiva tendo Lawrence Lessig como marco teórico; ressalvada nossa filiação mais ampla à teoria da Legal Dogmatic for Cyberspace (ROHRMANN, 2004; ROHRMANN, 2007) quando se trata da ampla aplicação do direito ao mundo eletrônico.

2. OS PROGRAMAS DE FIDELIDADE NO BRASIL

Normalmente, a utilização dos pontos do cartão de crédito envolve a participação de três empresas: o banco emissor do cartão de crédito (ex. “Banco Itaú”), a empresa de fidelidade (ex. “Smiles”) e a empresa parceira, onde será resgatada a recompensa (ex. “Gol”). Ao acumular pontos no cartão de crédito, o cliente tem duas opções: trocar os pontos por produtos e serviços oferecidos pelos bancos, ou transferi-los para as empresas de fidelidade, onde os pontos também poderão ser trocados por produtos ou serviços, a exemplo de passagens resgatáveis junto às companhias aéreas.

Levantamento da Associação Brasileira de Empresas do Mercado de Fidelização (Abemf) revela que, em 2016, aproximadamente 75% dos pontos resgatados em programas de fidelidade foram trocados por passagens aéreas, sendo que o restante contempla itens diversos, como eletrônicos, ingressos para o cinema, recarga de celular e pagamento de contas (GAZZONI, 2017).

Para gerir os pontos acumulados em programas de fidelidade, o consumidor utiliza a internet. Estudo divulgado em 2016, elaborado pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), pelo Centro Regional de Estudos para o Desenvolvimento da Sociedade da Informação (Cetic.br), e pelo Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br), revelou que, em 2015, cerca de 58% da população brasileira já era usuária de internet (CETIC BR, 2015), o que representou um aumento de 5% em relação ao índice registrado no ano anterior. A pesquisa mostrou, ainda, que o dispositivo mais utilizado para o acesso individual à rede mundial de computadores é o celular, bem como que um total de 56% da população brasileira utilizou a internet no telefone celular nos três meses anteriores à pesquisa. A proporção era de 47% em 2014, e de 31% em 2013 (BOCCHINI, 2016).

Além disso, conforme se verifica da tabela a seguir transcrita, a “Multiplus” e a “Smiles”, duas das maiores empresas de fidelidade de milhas aéreas do Brasil – as únicas do ramo com capital aberto na bolsa de valores -, têm mais de dez milhões de participantes cada, sendo que em 2014 foram resgatados 70,9 bilhões de pontos na primeira e 33,6 bilhões de pontos na segunda (MARIOTTO, 2015).

A tendência de crescimento da participação de consumidores em programas de fidelidade é confirmada pela Associação Brasileira de Empresas do Mercado de Fidelização (Abemf), cujo levantamento demonstrou que o número de inscritos em programas dessa natureza no país cresceu cerca de 15% em 2016 e encerrou o ano em 90 milhões. São cerca de 12 milhões de novos cadastros em um ano (GAZZONI, 2017).

Considerando que os pontos e milhas podem ser trocados por produtos e serviços, não restam dúvidas de que detêm valor econômico. Inclusive, atualmente existem várias empresas cujo objeto social é a comercialização de milhas aéreas, nas quais o consumidor pode vender as suas milhas e pontos acumulados nos cartões de crédito e nas empresas de fidelidade. A título de exemplo, citam-se as empresas “Max Milhas”^[5], “Elo Milhas”^[6] e “Cash Milhas”^[7]. Com variadas opções para resgate de prêmios, não se pode negar que os “pontos” e as “milhas aéreas” acumulados em programas de fidelidade têm valor econômico, justamente porque podem se converter em produtos, serviços e até mesmo em “dinheiro vivo”.

Classificamos as milhas e os pontos de programas de fidelidade como “bens” que têm valor econômico e que podem ser parte do patrimônio de seus titulares. Socorremo-nos dos clássicos a fim de tentar solucionar a questão. O vetusto comercialista Carvalho de Mendonça, em seu tratado de direito comercial, parte do conceito de “coisa”, “qualquer entidade suscetível de objetividade jurídica, ou, simplesmente, tudo que pode ser objeto das relações jurídicas”, para demonstrar que as “coisas” não são, obrigatoriamente, entidades materiais, podendo ser apenas percebidas com a inteligência; assim, leciona sobre as coisas: “[...] No primeiro caso, é entidade material, no segundo, revela-se a sua existência pelo seu conceito, por sua ideia”. A seguir, Carvalho de Mendonça define os “bens” como as coisas, “quando apreciadas sob o ponto de vista da utilidade econômica que podem prestar ao homem”. Por fim, temos que as mercadorias são as coisas móveis, “consideradas como objeto da circulação comercial”. O grande comercialista conclui que as mercadorias podem ser coisas materiais, corpóreas ou as imateriais, incorpóreas. Uma nota interessante: Carvalho de Mendonça traz como exemplos das coisas incorpóreas que podem ser objeto de comércio a “energia elétrica e o frio comercial” (CARVALHO DE MENDONÇA, 1946, p. 5-6/28-29).

Caio Mário da Silva Pereira enuncia que bem:

[...] é tudo que nos agrada: o dinheiro é um bem, como o é a casa, a herança de um parente, a faculdade de exigir uma prestação; bem é ainda a alegria de viver, o espetáculo de um pôr do sol, um trecho musical; bem é o nome do indivíduo, sua qualidade de filho, o direito à sua integridade física e moral. Se todos são bens, nem todos são bens jurídicos. Nessa categoria inscrevemos a satisfação de nossas necessidades e de nossos desejos, quando amparados pela ordem jurídica. (PEREIRA, 2004, p. 400-401).

Com fulcro nas lições de Carvalho de Mendonça e de Caio Mário da Silva Pereira, concluímos, pois, que o os pontos de programas de fidelização e as milhas aéreas são bens que têm utilidade econômica, que têm valor e, portanto, compõem o patrimônio das pessoas naturais.

Uma característica interessante aplicada aos bens incorpóreos tais como os pontos de fidelidade e as milhas é o “efeito de rede”. O efeito de rede diz respeito à característica econômica de certos produtos que tendem a ter a satisfação do consumidor aumentada na medida em que também aumenta o número de consumidores daquele mesmo produto. Trata-se de uma consequência da padronização que é tão desejada pelos consumidores de certos produtos, como no caso dos programas milhagem. Assim, na medida em que mais estabelecimentos aceitam os pontos de um programa mais pessoas se interessam pelo referido programa o que acaba por valorizar os pontos porque as opções de realizar o valor patrimonial do ponto de fidelidade ou da milha aumenta. Trata-se de mais uma justificativa importante para o enfrentamento do tema como aquestos.

3. AS MILHAS AÉREAS E OS PONTOS DE PROGRAMAS DE FIDELIDADE COMO AQUESTOS

Este artigo tratará apenas da partilha em hipóteses de dissolução da sociedade conjugal, partindo-se do pressuposto que o regime de bens não é a separação de bens. Repita-se: o estudo da partilha em decorrência na morte não é objeto da nossa pesquisa.

Pela análise do Capítulo III, Subtítulo I, Título II, Livro IV, do Código Civil, que trata do regime de comunhão parcial, em especial quanto ao art. 1.658, nota-se que a regra de ouro do referido regime de bens é a comunicação dos aquestos.

Por aquestos, não são compreendidos apenas os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento (art. 1.660, inciso I, CC), abrangendo neste conceito, ainda, todos os outros bens descritos no art. 1.660 da Lei Civil, quais sejam: os adquiridos por fato eventual; por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; e os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Analisando-se as hipóteses de comunicabilidade acima descritas, verifica-se que o Código Civil não faz distinção se o patrimônio caracterizador dos aquestos é tangível ou intangível, corpóreo ou incorpóreo.

A título de exemplo, mencione-se que a Lei de Direitos Autorais (nº 9.610/98) determina que a remuneração pela exploração do direito autoral entra na comunhão parcial (art. 39), o que reforça a ideia de que o patrimônio intangível e incorpóreo também pode se enquadrar no conceito de aquesto.

Além disso, considerando que a regra básica do regime da comunhão parcial é a de que “comunicam-se os bens havidos durante o casamento com exceção dos incomunicáveis (art. 1.658 do CC)”, pode-se afirmar que todo acréscimo patrimonial que não se enquadre nas hipóteses do referido dispositivo legal - de onde destacam-se os bens adquiridos a título gratuito (herança, legado ou doação) e os anteriores ao enlace matrimonial -, se enquadra na regra geral dos aquestos (TARTUCE, 2010, p. 147),

Ou seja, pela interpretação sistemática do regime da comunhão parcial, conclui-se que existe uma presunção de comunicabilidade quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, sendo certo que o que não for expressamente excluído pelo ordenamento jurídico entra no conceito de aquesto.

Maria Helena Diniz enuncia que aquestos são “bens que cada um dos cônjuges, ou ambos, adquire na vigência do casamento, por qualquer título, que irão integrar a comunhão, se assim estiver previsto ou se não houver disposição em contrário no pacto antenupcial” (2005, v.1, p. 289).

Sobre o regime da comunhão parcial de bens, oportuna é a lição de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

É regime pelo qual se estabelece um componente de certo modo ético entre os cônjuges: o que é meu é meu, o que é seu é seu e o que é nosso, metade de cada um, reservando a titularidade exclusiva dos bens particulares e estabelecendo comunhão dos bens adquiridos, a título oneroso, durante a convivência. Neste regime, entram na comunhão os bens adquiridos durante o casamento, a título oneroso (v.g., compra e venda) ou eventual (e.g. loteria), restando excluídos os bens adquiridos antes das núpcias ou durante o matrimônio, a título gratuito (por exemplo, doação ou herança). Tem como pano de fundo reconhecer uma presunção absoluta (juris et de jure) de colaboração conjunta pela aquisição onerosa de bens (decorrente de compra e venda, por exemplo) na constância do casamento. Ou seja, presume-se que, durante a convivência, um esposo auxilia o outro na aquisição de bens, ainda que psicológica ou moralmente, não apenas economicamente. Assim, todos os bens adquiridos durante o matrimônio são frutos de ajuda mútua, não comportando a alegação de falta de esforço comum” (2010, p. 290-291).

Sílvio Rodrigues diz que a comunhão parcial é o regime que exclui da comunhão “os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso” (2002, vol. 6, p. 178).

Portanto, considerando que a presunção é de que o bem, não tendo sido adquirido a título gratuito na constância do casamento, constitui-se aquesto, verifica-se que os pontos de cartão de crédito e milhas aéreas somente não entrariam na comunhão caso se enquadrassem em alguma das hipóteses de exclusão da comunicabilidade elencadas pelo art. 1.659 do Código Civil.

Analisando-se as hipóteses de exclusão do art. 1.659, resta claro que os pontos de cartão de crédito e milhas aéreas, quando adquiridos na constância do casamento, não se enquadram em nenhum dos incisos do referido dispositivo legal.

Entre os bens excluídos da comunhão, expostos no art. 1.659 do Código Civil, as hipóteses previstas nos três primeiros incisos que são meros desdobramentos da regra geral de incomunicabilidade, devido à anterioridade da aquisição do bem ou devido ao caráter não oneroso do negócio jurídico. A regra do inciso IV traz uma hipótese de exclusão no que tange às obrigações provenientes de ato ilícito, sem qualquer relação com o objeto do presente estudo. O inciso V exclui da comunhão os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, enquanto os incisos VI e VII retiram da regra geral da comunicabilidade os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Considerando que o acúmulo de pontos ocorre mediante a utilização do cartão de crédito, bem como a partir da compra de produto ou da contratação de serviço perante empresas que concedem incentivos pela fidelidade do cliente, verifica-se que os referidos ativos não se subsumem a nenhuma das hipóteses de exclusão da comunhão dispostas no Código Civil.

Além disso, especificamente quanto ao caráter oneroso da aquisição dos pontos de cartão de crédito e milhas aéreas, frise-se que o benefício somente é disponibilizado para o cliente se este firmar contrato com a empresa, adquirindo – logicamente de forma onerosa – seus produtos ou serviços, o que retira qualquer caráter de gratuidade na aquisição de referidos ativos.

Conforme lição de Carlos Roberto Gonçalves, o negócio jurídico é oneroso quando o benefício recebido corresponder a um sacrifício patrimonial, veja-se:

Negócios jurídicos onerosos são aqueles em que ambos os contratantes auferem vantagens, às quais, porém, corresponde um sacrifício ou contraprestação. São dessa espécie quando impõem ônus e, ao mesmo tempo, acarretam vantagens a ambas as partes, ou seja, sacrifícios e benefícios recíprocos. Negócios jurídicos gratuitos são aqueles em que só́ uma das partes aufere vantagens ou benefícios, como sucede na doação pura e no comodato. Nessa modalidade, outorgam-se vantagens a uma das partes sem exigir contraprestação da outra (2012, p. 267).

O consumo do produto ou do serviço da empresa precede e é pré-requisito à concessão dos pontos dos programas de fidelidade, razão pela qual pode-se afirmar que se trata de um negócio jurídico oneroso, obtido pela relação jurídica entre o consumidor e o banco emissor do cartão de crédito, bem como entre o consumidor e a empresa de fidelidade.

Portanto, considerando que os pontos concedidos pelos programas de fidelidade são bens adquiridos de forma onerosa, que não se enquadram em nenhuma das hipóteses de exclusão do art. 1.659 do Código Civil, conclui-se que tais ativos são aquestos, partilháveis entre os cônjuges ou companheiros após o fim da relacionamento.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu a favor do direito à meação dos valores do FGTS auferidos durante a constância do casamento, “ainda que o saque daqueles valores não seja realizado imediatamente à separação do casal” (BRASIL, 2016). Trata-se de um precedente que vai ao encontro da nossa ideia de partilha das milhas aéreas e dos pontos de programas de fidelidade.

O critério objetivo utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça para determinar a comunicabilidade dos saldos das contas vinculadas ao FGTS não é o momento do saque, mas sim a data de depósito das parcelas na conta do trabalhador. No mesmo sentido é o entendimento da Corte Superior quanto ao reconhecimento da comunhão de verbas decorrentes de indenizações trabalhistas cuja causa aquisitiva perdurou pela constância do matrimônio (FARIAS. ROSENVALD, 2010, p. 292), “[...] integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob o regime de comunhão” (BRASIL, 2004).

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald explicam que a comunhão de verbas decorrentes do FGTS e de indenizações trabalhistas “pode ocorrer mesmo após a ruptura do casamento, se os valores dizem respeito à causa relacionada à vida em comum” (2010, p. 292-293).

Ou seja, mesmo que o resgate dos pontos de cartão de crédito e das milhas aéreas não seja realizado após o rompimento da relação conjugal, não há óbice à determinação da sua partilha, até porque trata-se de algo que tem valor econômico.

Portanto, aplicando-se uma interpretação extensiva em relação ao entendimento exposto pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao FGTS e às verbas trabalhistas, pode-se concluir que serão comunicáveis entre os cônjuges ou companheiros os pontos concedidos por programas de fidelidade advindos de operações financeiras realizadas na constância do relacionamento conjugal, independentemente se foram resgatados ou não durante o casamento ou a união estável.

4. LIMITAÇÕES TÉCNICAS DAS MILHAS AÉREAS E DOS PONTOS DE FIDELIDADE E A SOLUÇÃO DO CODE

As regras dos programas de fidelidade estabelecem que os pontos e milhas aéreas expiram caso não sejam utilizados em um determinado lapso temporal. Atualmente, cerca de 17% dos pontos fornecidos pelas empresas de fidelidade expiram sem uso, de acordo com a Associação Brasileira de Empresas do Mercado de Fidelização (Abemf) (GAZZONI, 2017).

Segundo o regulamento da empresa de fidelidade “Smiles”, a validade das milhas acumuladas no programa varia de três a cinco anos – conforme a categoria do cartão do cliente (“prata”, “ouro” e “diamante”) -, contados da data e hora do crédito das milhas (SMILES, 2017). Quanto à empresa de fidelidade “Multiplus”, o prazo de validade é de dois anos, contados da data da transação que originou os pontos (MULTIPLUS, 2017).

Por outro lado, a média de duração de um processo judicial em 1ª Instância, no Brasil, é de cerca de quatro anos e quatro meses, de acordo com dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (2016).

Portanto, verifica-se que, nos rompimentos conjugais litigiosos, é muito provável que o direito à meação dos pontos de programas de fidelidade seja afetado pelo prazo de expiração.

Por isso, diante do perigo de expiração dos pontos e milhas, faz-se necessário adotar um tratamento processual especial à questão nas partilhas litigiosas, com o objetivo de afastar o “risco ao resultado útil do processo” (art. 300 CPC).

Nesse sentido, frise-se que está consolidado na jurisprudência que, inexistindo acordo entre as partes, a partilha dos bens deverá ser feita de maneira igualitária, atribuindo-se 50% (cinquenta por cento) dos bens comuns para cada cônjuge:

FAMÍLIA - AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C PARTILHA DE BENS - AUSÊNCIA DE ACORDO - DIVISÃO IGUALITÁRIA - INTERESSE DE AMBOS OS EX-CÔNJUGES INCIDENTE SOBRE O MESMO BEM - REMESSA ÀS VIAS ORDINÁRIAS PARA EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO. Não merece reparo a sentença que, diante da ausência de acordo entre o casal, divide os bens no percentual de 50% para cada uma das partes, em estrita observância ao regime de bens havido entre eles. Se ambos os ex-cônjuges demonstram interesse pelo mesmo bem que a eles pertence indistintamente, não há solução mais justa que sua remessa às vias ordinárias para que procedam à extinção do condomínio (BRASIL, 2009).

Deste modo, inexistindo consenso no que diz respeito a qual dos cônjuges serão atribuídas os pontos e milhas aéreas na partilha de bens, caberia ao magistrado determinar a partilha igualitária, por quinhões, de referidos ativos.

Ocorre que, considerando os curtos prazos de vencimento dos pontos e milhas, sobretudo em face do tempo que levará o processo, faz-se necessário definir, desde o início da relação processual, como serão divididos os pontos acumulados pelo casal durante a relação conjugal.

Caso ambas as partes tenham o interesse de usufruir dos referidos benefícios, caberia àquele que não é titular do cartão de crédito ou do programa de fidelidade requerer a imediata divisão dos pontos, a título de tutela de urgência (art. 300 CPC), por meio do envio de ordem judicial aos bancos ou às empresas de fidelidade.

Por outro lado, caso apenas um dos cônjuges manifeste o interesse em usufruir dos referidos benefícios, o valor de mercado dos pontos e milhas poderá ser apurado na instrução processual, compensando-se a meação do outro cônjuge com os demais bens do casal. Nesse caso, deverá ser apurado o valor de tais ativos ao tempo da separação de fato, considerando ser este o marco que põe fim ao regime de bens, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2013):

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. ANULAÇÃO DE ATOS JURÍDICOS. BENS ADQUIRIDOS APÓS A SEPARAÇÃO DE FATO POR UM DOS CÔNJUGES. SIMULAÇÃO LESIVA À PARTILHA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. RECURSO NÃO CONHECIDO.1. O aresto recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que a separação de fato põe fim ao regime matrimonial de bens. Precedentes.

2. A Corte local entendeu não restar configurada a simulação lesiva, além de não poder ser invocada pela autora, que dela tinha conhecimento há nove anos. Contra o último fundamento não se insurge a recorrente, o que atrai o óbice da súmula 283/STJ.

3. Recurso especial não conhecido (BRASIL, 2014).

Por fim, é importante destacar que, normalmente, os regulamentos dos programas de fidelidade trazem vedação à transferência das milhas aéreas a terceiros. A título de exemplo, mencione-se o regulamento do programa de fidelidade da empresa “Smiles”:

7.2. As milhas Smiles são de uso pessoal e intransferível, sendo vedada sua transferência a terceiros, a qualquer título, tais como, mas não se limitando, às hipóteses de venda, compra, doação, permuta, cessão, sucessão, herança ou qualquer outra forma de transferência gratuita ou onerosa. As milhas Smiles não poderão ser convertidas em dinheiro, total ou parcialmente, em nenhuma hipótese (SMILES, 2017).

O regulamento da empresa “Multiplus” também veda a cessão dos pontos acumulados no programa, inclusive para fins sucessórios:

2.4 Proibição de Cessão de Pontos. Os Pontos acumulados pelos Participantes são pessoais e intransferíveis, sendo expressamente vedada a sua cessão a terceiros, a qualquer título, inclusive por sucessão ou herança. No caso de falecimento do Participante titular dos Pontos, sua Conta Multiplus será encerrada e os seus Pontos acumulados serão cancelados (MULTIPLUS, 2017).

A hipótese acima descrita se assemelha à partilha das quotas de sociedade empresária limitada, quando os demais sócios se opõem a entrada do cônjuge de sócio, com base no contrato social ou no art. 1.057 do Código Civil. Nesse caso, a parte que não integra o quadro societário terá direito à expressão econômica de metade das quotas adquiridas na constância da sociedade conjugal, e não às quotas propriamente ditas, pois não poderá integrar o contrato social diante do exercício do direito de oposição dos demais sócios.

Aplicando-se a mesma lógica aos pontos de programas de fidelidade, vê-se que, caso a empresa se oponha à divisão dos pontos ou milhas entre os cônjuges, à parte que não é titular do programa de fidelidade será reconhecido o direito ao recebimento de metade do valor patrimonial dos pontos cujo fato gerador ocorreu na constância do relacionamento conjugal. E, como já exposto, tal valor deverá ser apurado na data da separação de fato das partes, durante a instrução processual ou na fase de liquidação do processo. Nesse ponto específico, não atende ao princípio da razoabilidade remeter as partes às vias ordinárias para a apuração do valor dos benefícios partilháveis, como ocorre em relação às quotas, cujo valor é apurado em procedimento próprio de apuração de haveres perante o juízo das Varas Empresariais, nos termos do art. 600, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

A fim de se evitar que as milhas e os pontos percam sua validade em razão de questões contratuais e da demora do processo, nossa proposta é a implementação de uma limitação tecnológica que permita que o juízo bloqueie eletronicamente as milhas e os pontos, à semelhança do sistema Bacenjud usado nas execuções para a chamada penhora online.

Embora tenha sido alvo de muitas críticas quando de seu início, o sistema Bancenjud deu ao juízo uma ferramenta importante a fim de tornar a satisfação do crédito mais rápida. Entendemos que de pouco adianta um processo de conhecimento célere se a execução não for eficaz, ou for lenta demais em face da protelação que o devedor pode causar. Ademais, a penhora eletrônica vai ao encontro da rapidez que o processo eletrônico busca conferir ao processo civil brasileiro.

Insista-se que, uma vez que os pontos e as milhas aéreas existem no mundo eletrônico, a proposta lessigniana de se usar o código que implementa o espaço virtual como uma espécie de aliada para a efetivação da aplicação do direito no mundo online (diríamos o enforcement) é adequada, satisfaz a premissa da teoria de Lawrence Lessig.

Uma vez que temos, no processo civil brasileiro, por meio do sistema do Bacenjud, a possibilidade de um sistema computacional de penhoras e de bloqueio online que já foi não somente aceito pelo direito como assimilado pelo dia a dia dos seus operadores (e de certa forma até das partes que já se depararam eventualmente com valores eletronicamente bloqueados nas contas bancárias), fazer o mesmo com as milhas não é uma inovação à margem da lei.

Propomos, portanto, que todas as empresas que gerenciam milhas aéreas, pontos de fidelidade e outros programas de recompensas eletrônicas sejam cadastradas eletronicamente perante o judiciário, possibilitando ao juízo emitir ordens de bloqueio que inclusive suspendam o curso do prazo de validade durante a disputa judicial para se evitar que a discussão perca o objeto em face da demora no trâmite processual.

CONCLUSÃO

Podemos concluir que os benefícios concedidos pelos programas de fidelidade, como os pontos de cartão de crédito e as milhas aéreas, são bens jurídicos, economicamente apreciáveis, e que se submetem à partilha sob o regime da comunhão parcial, desde que advindos de operações financeiras realizadas na constância do relacionamento conjugal.

O fato de tais benefícios terem sua existência implementada tecnologicamente no espaço virtual não lhes retira a apreciação econômica. Esse artigo demonstrou, pois, que são bens e que integram o patrimônio das pessoas. Além disso, apresentou-se o efeito de rede que faz com que novos usuários dos programas de milhagem e de fidelidade valorizam os pontos e as milhas dos mesmos, o que faz com que os programas cresçam e criem uma rede de aceitação de trocas no comércio que potencializa o valor economicamente apreciável (e a possibilidade de se realizar o ganho) do bem.

Foi demonstrada, sob a metodologia dedutiva, a possibilidade jurídica de se tratar os pontos de fidelidade e as milhas aéreas como aquestos, a exemplo de outros bens incorpóreos tais como as quotas de sociedades limitadas.

Por fim, sob o marco teórico de Lawrence Lessig, enfrentou-se a questão da efetividade da nossa proposta de partilha dos pontos de fidelidade e das milhas aéreas quando de uma disputa judicial. A adoção do marco teórico mostrou-se adequada porque as milhas aéreas e os pontos de fidelidade são mantidas pelo código do programa de computador no mundo eletrônico, exatamente o que Lessig busca regular por meio do direito aliado à técnica do Código de computação.

Uma característica importante a ser enfrentada é que os pontos de fidelidade e as milhas aéreas têm prazo de validade muitas vezes menor do que o tempo do processo no qual se discute a partilha de bens. Outra questão se refere ao fato de os pontos de fidelidade e as milhas aéreas ainda não serem lançadas como “bens e direitos” nas declarações de imposto de renda das pessoas físicas.

Assim, por analogia à penhora online implementada por meio do sistema eletrônico do Bacenjud, o presente artigo propôs uma solução semelhante na qual as empresas de milhagem e de programas de fidelidade teriam que disponibilizar acesso direto eletrônico do juízo a seus cadastros a fim de possibilitar a emissão de ordem de bloqueio das milhas e dos pontos de fidelidade, inclusive para fins de suspensão do decurso do prazo de validade durante o processo judicial.

Por fim, destacamos que nossa proposta vai ao encontro do processo judicial eletrônico e do novo código de processo civil brasileiro, que busca tanto a rapidez quanto a efetividade da satisfação dos direitos das partes. Trata-se de uma proposta lessigniana de solução para mais uma modernidade que o mundo virtual trouxe para o dia a dia das pessoas e que, não nos iludamos, em breve terá que ser enfrentada inclusive para outros bens eletrônicos como especialmente as moedas eletrônicas tais como o bitcoin.

REFERÊNCIAS

BALNINOTTO NETO, Giácomo. A teoria econômica do casamento e do divórcio. Revista da Faculdade de Ciências Econômicas (UFRGS) – Análise Econômica, Porto Alegre/RS, n. 18, p. 125-41, set. 1992.

BARBOZA, Heloisa Helena. A disciplina jurídica da partilha em vida: validade e efeitos. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 5, n. 1, 2016. Disponível em: < http://civilistica.com/a-disciplina-juridica-da-partilha-em-vida-validade-e-efeitos/>. Acesso em: 06 ago. 2017.

BIEGEL, Stuart. Beyond our control? Confronting the limits of our legal system in the age of cyberspace. Cambridge: MIT Press, 2001.

BRASIL. Código civil. 2002.

______. Superior Tribunal de Justiça. EREsp.421.801/RS, Ac 2ª Seção, rel. Min. César Ásfor Rocha, J. 22 set. 2004, DJU 17 dez. 2004. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/ >. Acesso em: jun. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1399199/RS, Relatora

Ministra Maria Isabel Gallotti, Relator para o acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 09 mar. 2016, publicado no DJe de 22 abr. 2016. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/ >. Acesso em: jun. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 678.790/PR, rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10 jun. 2014, DJe 25/06/2014. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/ >. Acesso em: jun. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 880.229/CE, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 07 mar. 2013, DJe 20 mar. 2013; AgRg no Ag 682.230/SP, rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 16 jun. 2009, DJe 24 jun. 2009. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/ >. Acesso em: jun. 2017.

______. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível nº. 1.0313.07.231965-7/001, Relator: Des. Edilson Fernandes, 6ª Câmara Cível, julgamento em 27 out. 2009, publicação da súmula em 15 jun. 2010. Disponível em: < http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/ >. Acesso em: jul. 2017.

BOCCHINI, Bruno. Pesquisa mostra que 58% da população brasileira usam a internet. EBC Agência Brasil, São Paulo, 13 set. 2016. Disponível em: < http://agenciabrasil.ebc.com.br/pesquisa-e-inovacao/noticia/2016-09/pesquisa-mostra-que-58-da-populacao-brasileira-usam-internet >. Acesso em: jul. 2017.

CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito Civil: questões fundamentais e controvérsias na parte geral, no direito de família e no direito das sucessões – 4ª. ed., rev., atual. Niterói, RJ: Impetus, 2010.

CETIC BR (2015). Disponível em: < http://data.cetic.br/cetic/explore?idPesquisa=TIC_DOM >. Acesso em: jun. 2017.

D’ALBUQUERQUE, Teila Rocha Lins. Novas perspectivas em direito de família e o princípio da autonomia privada: um estudo à luz da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Revista da Faculdade de Direito - UFU, Uberlândia, v. 43, n. 2, 2015. Disponível em: < http://www.seer.ufu.br/index.php/revistafadir/article/view/29558/18293 >. Acesso em: 08 ago. 2017.

DINIZ, Maria Helena, Dicionário jurídico. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. 1.

FACHIN, Luiz Edson. Famílias: entre o Público e o Privado. In:, Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). Família: entre o Público e o Privado. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2012.

FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVAULD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB, volume 1, 13. ed. rev. ampl. e atual., São Paulo: Atlas, 2015.

______. Direito das famílias, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

FERREIRA, C.S.G; SANTOLIM, C.V.M; BALBINOTTO, G. A escolha do consorte e do regime de bens sob a perspectiva da análise econômica do direito. Revista Direito e Desenvolvimento, João Pessoa, v. 4, n. 8, p.09-31, jul./dez. 2013. Disponível em: < https://periodicos.unipe.br/index.php/direitoedesenvolvimento/article/view/240 >. Acesso em: 10 ago. 2017.

GAZZONI, Marina. Programas de fidelidade crescem 15% em 2016 e reúnem 90 milhões de usuários no Brasil, diz associação. G1, Rio de Janeiro, 10 mai. 2017. Disponível em: < http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/programas-de-fidelidade-crescem-15-em-2016-e-reunem-90-milhoes-de-usuarios-no-brasil-diz-associacao.ghtml >. Acesso em: jul. 2017.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado: parte geral, obrigações e contratos. 2a ed. Ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

LEMLEY, Mark. Place and cyberspace. California law review, v. 91, p. 521, 2003.

LESSIG, Lawrence e RESNICK, Paul. Zoning Speech on the Internet: A Legal and Technical Model, Michigan Law Review, n. 38, p. 395, 1999.

______. Code and other law of cyberspace. New York: Basic Books, 1999.

______. Constitution and Code. Columbia Law Review, n, 27, p. 1, 1997.

______. Intellectual Property and Code. St. John’s Journal Legal Comment, n. 11, p. 635, 1996.

______. Reading the Constitution in Cyberspace. Emory Law Journal, n. 45, p. 869, 1996.

______. Social Meaning and Social Norms. University of Pennsylvania Law Review, n, 144, p. 2181, 1996.

______. Surveying law and borders: the zones of cyberspace. Stanford law review, Stanford, n. 48, p. 1403, 1996.

______. The Constitution of Code: Limitations on Choice-Based Critiques of Cyberspace Regulation. Common Law Conspectus, n. 5, p 181, 1997.

______. The law of the horse: What cyberlaw might teach. Harvard Law Review, n. 113, p. 501, 1999.

______. The limits in open code: Regulatory standards and the future of the net. Berkeley Technology Law Journal, Berkeley, n. 14, p. 759, 1999.

______. The Path of Cyberlaw. Yale Law Journal, n, 104, p. 1743, 1995.

______. The Zones of Cyberspace. Stanford Law Review, n. 48, p. 1403-1467, 1996.

______. What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering. Jurimetrics Journal, n. 38, p. 629, 1998.

MARIOTTO, Tomás. Fidelidade ao cartão de crédito em troca de milhas aéreas: um estudo empírico desta relação no mercado brasileiro. Escola de Administração de Empresas da Fundação Getúlio Vargas. São Paulo: 2015, p. 26. Disponível em: < http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/15069 >. Acesso em: 11 ago. 2017.

MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. São Paulo, 1946, v. V.

MERGES et al. Intellectual Property in the New Technological Age. Berkeley: Self Electronic Publishing, 2017.

MULTEDO, Renata Vilela; BODIN DE MORAES, Maria Celina. A privatização do casamento. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 5, n. 2, 2016. Disponível em: < http://civilistica.com/a-privatizacao- do-casamento/ >. Acesso em: 06 ago. 2017.

MULTIPLUS. Regulamento da Rede Multiplus. Disponível em: < https://www.pontosmultiplus.com.br/regulamento/regulamento_e_termo_multiplus_fidelidade.pdf > . Acesso em: jul.2017.

PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1.

REIDENBERG. Joel R. Lex Informatica: The formulation of information policy rules through technology. Texas Law Review, v. 76, 1998.

RODRIGUES. Silvio. Direito Civil: Direito de Família, São Paulo: Saraiva, 17ª ed., 2002, vol. 6.

ROHRMANN, C. A. Introduction to the online world. 1. ed. Los Angeles: Master Building Publishers, 2015.

______. The dogmatic function of law as a legal regulation model for cyberspace. The UCLA Online Institute for Cyberspace Law and Policy. Los Angeles, v. 9, 2004.

______. The role of the dogmatic function of law in cyberspace. International Journal of Liability and Scientific Enquiry, v. 1, p. 85, 2007.

SMITH, Ian. The Law and Economics of Marriage Contracts. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=416650>. Acesso em: 12 ago. 2017.

SMILES. Disponível em: < https://www.smiles.com.br/regulamento-do-programa-smiles-14072017 >. Acesso em: jul. 2017.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 5: direito de família / Flávio Tartuce, José Fernando Simão. – 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : MÉTODO, 2010.

WALD, Arnoldo. O regime jurídico da partilha em vida. Revista dos Tribunais, 622, jul., 1987. In: CAHALI, Yussef Said; CAHALI, Francisco José (Org.). Doutrinas essenciais: família e sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[1] Doutor em Direito (University of California, Berkeley); Master of Laws (UCLA); Mestre em Direito Comercial (UFMG), Professor do Mestrado, FDMC, Titular da Academia Mineira de Letras Jurídicas, Procurador do Estado/MG. E-mail: < crohrmann@mcampos.br >.

[2] Mestrando na Faculdade de Direito Milton Campos (FDMC), pós-graduado em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade Arnaldo Janssen, pós-graduado em Direito Tributário pela Faculdade Milton Campos (FDMC) e Advogado. E-mail: < rafaelbaeta@hotmail.com >.

[3] Disponível em: <http://bdtd.ibict.br/vufind/> Acesso em: 06 ago. 2017.

[4] Disponível em: <http://www.periodicos.capes.gov.br> Acesso em 06 ago. 2017.

[5] MAX MILHAS. Disponível em: < https://www.maxmilhas.com.br/vender-milhas >.

[6] ELO MILHAS. Disponível em: < https://elomilhas.com.br >.

[7] CASH MILHAS. Disponível em: < http://cashmilhas.com.br >.